特殊情形下，不符合特別法條的行為可適用普通法條。

　　當(dāng)案件事實符合所謂特別法條的行為類型，但并未達(dá)到司法解釋所確定的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，卻達(dá)到普通法條的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)時，能否適用普通法條?例如，第266條要求詐騙數(shù)額較大;第192條第194條、第196條至第198條關(guān)于金融詐騙罪的規(guī)定，也要求數(shù)額較大。但是，根據(jù)最高人民法院1996年12月24日《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》的規(guī)定，個人詐騙公私財物2000元以上的，屬于數(shù)額較大;而該解釋同時規(guī)定，貸款詐騙、保險詐騙，以1萬元為數(shù)額較大的起點;票據(jù)詐騙、金融憑證、信用卡詐騙，以5000元為數(shù)額較大的起點。[45]此外，根據(jù)最高人民檢察院、公安部2001年4月18日《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，合同詐騙罪數(shù)額較大的起點為5000元。于是，出現(xiàn)了這樣的問題：對于貸款詐騙、保險詐騙8000元的，票據(jù)詐騙、金融憑證詐騙、信用卡詐騙、合同詐騙數(shù)額4000元的，應(yīng)當(dāng)如何處理?對此，至少可能出現(xiàn)四種方案：第一，最高人民法院的司法解釋明顯不當(dāng)，應(yīng)予廢止。第二，對上述行為宣告無罪。理由可能是，既然刑法規(guī)定了金融詐騙罪的構(gòu)成要件，現(xiàn)實行為也屬于金融詐騙，在行為沒有達(dá)到金融詐騙罪的數(shù)額的情況下，當(dāng)然只能宣告無罪。第三，以金融詐騙罪、合同詐騙罪的未遂處罰。第四，對上述行為以普通詐騙罪或合同詐騙罪論處。那么，究竟應(yīng)如何解決此問題?第一種方案可謂上策，但在上述司法解釋還沒有廢止和修正的情況下，這一方案不能解決現(xiàn)實發(fā)生的案件。而且上述司法解釋廢止或者修正后，也就不存在本問題了。第二種方案似乎旨在維護(hù)罪刑法定原則，但是，本文難以贊成。首先，從整體上說，金融詐騙實際上是比普通詐騙更為嚴(yán)重的犯罪，不管是從法益侵害的角度來考察，還是從刑法的規(guī)定方式來考慮，都可以得出這一結(jié)論。既然如此，對于采取其他方法騙取2000元以上的便以詐騙罪論處，而對于金融詐騙、合同詐騙4000元的，反而不以犯罪論處，便有悖于刑法的公平正義性。第三種方案具有部分合理性。從司法實踐來看，大體可以分為兩種情形：一是客觀上足以騙取數(shù)額較大甚至巨大的財物，但由于意志以外的原因未得逞。對此，能夠以未遂犯追究刑事責(zé)任。二是行為人主觀上沒有打算騙取金融詐騙罪所要求的數(shù)額較大的財物，故未能騙取數(shù)額較大財物。例如，A打算冒用他人信用卡購買價值4000元的商品，然后將信用卡歸還他人。顯然，在這種情形下，不能認(rèn)定A由于意志以外的原因而未得逞，故不能認(rèn)定A的行為屬于犯罪未遂。由此可見，第三種方案仍然存在缺陷。第四種方案雖然可以克服第三種方案中的缺陷，但又會出現(xiàn)新的問題，即金融詐騙的未遂均成立普通詐騙罪，既遂與未遂具有區(qū)分此罪與彼罪的機(jī)能;這多少有點類似于故意殺人既遂的成立故意殺人罪，故意殺人未遂的成立故意傷害罪的不當(dāng)情形。此外，果真如此，還會出現(xiàn)以下局面：普通詐騙罪可能處罰犯罪未遂，而金融詐騙罪則不可能處罰犯罪未遂。這似乎不合適。因為如前所述，從整體上說，金融詐騙罪的法益侵害性重于普通詐騙罪，既然普通詐騙罪都可能處罰犯罪未遂，那么，金融詐騙罪也應(yīng)可能處罰犯罪未遂。

　　基于上述分析，筆者采取以下方案：行為人實施金融詐騙行為時，主觀上打算(包括概括故意等情形)、客觀上也足以騙取數(shù)額較大甚至巨大的財物，但由于意志以外的原因未得逞的，宜以相應(yīng)金融詐騙罪的未遂犯定罪處罰。例如，行為人打算騙取10萬元保險金，并實施了相應(yīng)的保險詐騙行為，但沒有得逞。對此，宜以保險詐騙罪的未遂犯定罪處罰。行為人實施金融詐騙行為時，主觀上沒有打算騙取金融詐騙罪所要求的數(shù)額較大的財物，客觀上所騙取的財產(chǎn)數(shù)額沒有達(dá)到相應(yīng)金融詐騙罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)，但達(dá)到了普通詐騙罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)認(rèn)定為普通詐騙罪。如對于前述僅打算冒用他人信用卡購買價值4000元的商品的A，應(yīng)認(rèn)定為普通詐騙罪。

　　針對筆者的上述觀點，周光權(quán)教授提出了如下批評意見：“對于行為人而言，根據(jù)特別法條不構(gòu)成犯罪，是法律對他人特殊‘優(yōu)惠’。對此，耶賽克指出：‘如果行為人因第一次的構(gòu)成要件而應(yīng)當(dāng)享受特權(quán)，被排除的構(gòu)成要件仍然不得適用……在此等情況下，被排除的犯罪的刑罰不得被重新恢復(fù)，因為否則的話行為人將會受到比適用第一次的刑法規(guī)定更為嚴(yán)厲的刑罰。[47]行為按照特別法條不能構(gòu)成犯罪時，排斥普通法條的適用，從根本上講就是行為沒有達(dá)到需要動用刑法意義上的法益侵害程度。特別法條對于其所規(guī)范的行為已經(jīng)有所選擇，這就意味著在立法之初，對于普通法條可能對哪些行為進(jìn)行追究，對哪些行為不能再進(jìn)行追究已經(jīng)有所考慮。特別法條構(gòu)成要件的類型化規(guī)定對于評價客體所做的選擇，當(dāng)然排斥普通法條的適用。既然普通法條的適用效力因為特別法條不再存在，按照特別法條不能成立犯罪的情形，當(dāng)然不能以一般法條定罪。”“特別法條根本就不想處罰類似于利用合同詐騙4000元的行為。既然立法者已經(jīng)在制定特別法條時對某些行為不處罰是有特別預(yù)想的，而非完全沒有考慮，就不存在立法漏洞的問題，也就不存在按照特別法條不能定罪，就會使得法益保護(hù)不周延的問題，和法益侵害原理并不沖突。”[48]

　　在本文看來，上述批評意見缺乏合理性。第一，周光權(quán)教授以德國刑法關(guān)于封閉的特權(quán)條款的適用原則為標(biāo)準(zhǔn)，批判筆者所提出不屬于封閉的特別法款的特別關(guān)系。例如，德國刑法第211條規(guī)定了謀殺罪，第212條規(guī)定了故意殺人罪，第216條規(guī)定了得承諾殺人罪。其中，第212條是普通法條，第211條與第216條是特別法條，由于得承諾殺人具有減輕理由，所以，即使得承諾殺人的行為完全符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，也不得認(rèn)定為故意殺人罪，只能認(rèn)定為得承諾殺人罪。第216條便是封閉的特權(quán)條款。周光權(quán)教授所引用的耶賽克教授的論述，就是指這種情形。但是，筆者前面所討論的金融詐騙罪與合同詐騙罪的關(guān)系，以及金融詐騙罪與詐騙罪的關(guān)系中，并不存在所謂封閉的特權(quán)條款。換言之，不能認(rèn)為，刑法規(guī)定金融詐騙罪就是為了給部分詐騙犯罪人享受減輕處罰的特權(quán)。第二，周光權(quán)教授的批評意見混淆了立法規(guī)定與司法解釋的關(guān)系。筆者發(fā)表上述看法時所針對的是，由于司法解釋確立了不合理的定罪標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致特別法條不周延的情形，而不是特別法條為了限制處罰范圍而故意做出不周延規(guī)定的情形。例如，關(guān)于金融詐騙罪的法條與合同詐騙罪的法條，都將數(shù)額較大作為構(gòu)成要件要素(第195條規(guī)定的信用卡詐騙罪除外)，從立法來說，并不存在刑法分則本身要求金融詐騙罪、合同詐騙罪的數(shù)額必須高于普通詐騙罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。所以，周光權(quán)教授所提出的“特別法條根本就不想處罰類似于利用合同詐騙4000元的行為”的說法，并不成立。換言之，只能認(rèn)為司法解釋不想將合同詐騙4000元的行為認(rèn)定為合同詐騙罪。按理說，司法解釋確立的高標(biāo)準(zhǔn)是不合適的。因為金融詐騙罪侵害的法益重于詐騙罪侵害的法益，應(yīng)當(dāng)對前者確定更低的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。然而，司法解釋又是具有法律效力的，為了實現(xiàn)刑法的公平正義，不得不將沒有達(dá)到金融詐騙罪、合同詐騙罪的數(shù)額起點但達(dá)到了詐騙罪數(shù)額起點的行為，按照詐騙罪論處。周光權(quán)教授指出：“如果特別法的定罪起點高于普通法，特別法的處罰范圍相對較小，也是因為立法上認(rèn)為特別法條所規(guī)范的行為容易發(fā)生，或者該行為一旦實施，通常行為人取得財物的數(shù)額較大，為縮小刑罰打擊面，而特別地考慮對某些行為不處罰。”[49]但這種說法存在兩個疑問：其一，在刑法規(guī)定的特別法條的定罪起點與普通法條的定罪起點均為“數(shù)額較大”的前提下，將司法解釋確定的特別法條的較高定罪起點說成是“立法上”確定的，意味著將司法解釋提升為立法規(guī)定，這是不合適的。其二，周光權(quán)教授的上述理由也難以成立。“容易發(fā)生”不是縮小刑罰處罰范圍的理由。盜竊罪是最容易發(fā)生的，事實上也是發(fā)案最多的，可是司法解釋確定的數(shù)額起點反而低于詐騙罪。普通詐騙比金融詐騙更容易發(fā)生，但司法解釋卻沒有對普通詐騙罪確定更高的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。“一旦實施，通常行為人取得財物的數(shù)額較大”更不是縮小刑罰處罰范圍的理由。信用證詐騙罪一旦實施，行為人通常取得財物的數(shù)額巨大乃至特別巨大，事實上比保險詐騙等危害更大，但第195條反而沒有要求數(shù)額較大。況且，在比較犯罪的輕重時，不能只是在同一行為類型的內(nèi)部比較，還需要將刑法處罰的其他行為進(jìn)行比較。將金融詐騙、合同詐騙與普通詐騙進(jìn)行比較時，沒有絲毫理由認(rèn)為金融詐騙、合同詐騙4000元的行為，輕于普通詐騙2000元的行為。第三，周光權(quán)教授的批評意見混淆了“不符合特別法條”與“根據(jù)特別法條不值得處罰”這兩種現(xiàn)象。在特別法條屬于加重法條的情況下，不符合特別法條的行為，也可能符合普通法條。例如，在德國，不符合謀殺罪構(gòu)成要件的行為，完全可能符合故意殺人罪的構(gòu)成要件。在我國，不符合傳播淫穢物品牟利罪構(gòu)成要件的行為，也可能符合傳播淫穢物品罪的構(gòu)成要件。所以，不能一般認(rèn)為，不符合特別法條的行為，都是不值得處罰的行為。在特別法條屬于減輕法條的情況下，不符合特別法條的行為，既可能是值得處罰的行為，也可能是不值得處罰的行為。例如，在德國，不符合得承諾殺人罪構(gòu)成要件的行為(如被害人并無承諾)，也可能符合故意殺人罪的構(gòu)成要件。再如，如前所述，買賣居民身份證的行為，不符合第280條第3款規(guī)定的構(gòu)成要件，不值得處罰。周光權(quán)教授認(rèn)為，金融詐騙4000元、合同詐騙4000元，是符合金融詐騙罪、合同詐騙罪的行為類型但不完全符合特別法條的情形，于是進(jìn)一步認(rèn)為，它們是根據(jù)特別法條不值得處罰的情形。但本文認(rèn)為，上述情形只是不符合特別法條的情形，但不屬于不值得處罰的情形。況且，根據(jù)特別法條不值得處罰并不等同根據(jù)普通法條不值得處罰。例如，國家機(jī)關(guān)工作人員接到被非法拘禁的人或者其親屬的解救要求或者接到他人的舉報時，而不進(jìn)行解救，造成嚴(yán)重后果的行為，不符合第416條的規(guī)定(特別法條)，但這種行為并不屬于“根據(jù)特別法條不值得處罰”的行為，相反，必須適用普通法條(第397條)。再如，林業(yè)主管部門工作人員以違法發(fā)放林木采伐許可證以外的行為方式，導(dǎo)致森林遭受嚴(yán)重破壞的，雖然不符合407條的特別規(guī)定，但這種行為也不屬于“根據(jù)特別法條不值得處罰”的行為，同樣應(yīng)適用第397條。第四，周光權(quán)教授的批評意見基本上是用抽象的“立法者的特別考慮”取代了對刑法規(guī)范的實質(zhì)解釋。可是，為什么立法者認(rèn)為普通詐騙2000元時，法益侵害達(dá)到了值得處罰的程度，而保險詐騙8000元、合同詐騙4000元時，法益侵害反而沒有達(dá)到值得科處刑罰的程度呢?換言之，立法者根據(jù)什么認(rèn)為保險詐騙8000元、合同詐騙4000元反而不值得處罰呢?無論是站在行為無價值的立場，還是站在結(jié)果無價值論的立場考慮違法性程度，都不可能得出上述結(jié)論，更不可能將上述結(jié)論當(dāng)作立法者的特別考慮。第五，周光權(quán)教授的批評意見中對構(gòu)成要件符合性的判斷方法也存在疑問。對事實進(jìn)行歸納時，必須以可能適用的構(gòu)成要件為指導(dǎo)，而不能憑借以往的經(jīng)驗或者觀念事先給案件事實下結(jié)論。例如，當(dāng)行為人以假幣換取他人真幣時，不能認(rèn)為唯一的結(jié)論就是“以假幣換取貨幣”，相反，完全可能是盜竊、詐騙或者使用假幣。換言之，當(dāng)行為人不是金融機(jī)構(gòu)工作人員時，就不能認(rèn)為該行為不可罰;相反，要判斷該行為是否符合盜竊罪、詐騙罪、使用假幣罪的構(gòu)成要件。再如，遇到行為人在特約商戶冒用他人信用卡時，不能認(rèn)為唯一結(jié)論就是“信用卡詐騙”。因為當(dāng)冒用他人信用卡的行為沒有騙取數(shù)額較大財產(chǎn)時，該行為就不符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件。于是，必須進(jìn)一步考察這種行為可能符合何種犯罪的構(gòu)成要件。當(dāng)解釋者能夠得出該行為符合詐騙罪的全部構(gòu)成要件的結(jié)論時，就沒有理由不以詐騙罪論處。換言之，在對一個事實可能適用多個法條時，不能因為排除了一個法條的適用可能性，就得出無罪的結(jié)論。只有排除了所有法條的適用可能性，才能得出無罪的結(jié)論。

　　此外，周光權(quán)教授為了說明對保險詐騙8000元、合同詐騙4000元的行為不得按普通詐騙罪論處，還特別指出：“《刑法》第266條‘本法另有規(guī)定’是指：本法對‘是否’處罰的‘定型性’另有規(guī)定，而非僅僅包括本法對‘需要’處罰的特別行為有規(guī)定之‘另有規(guī)定’。那么，刑法分則對某些作為特別類型來看待的行為，只要是在‘定型性’上‘另有規(guī)定’，那么，在決定是否按照該特殊類型來加以處罰時，需要考慮本法是否‘另有規(guī)定’，在行為在類型上屬于該特別規(guī)定，但尚未達(dá)到追究標(biāo)準(zhǔn)(定罪門檻)時，不對該行為進(jìn)行追究，也需要考慮該‘另有規(guī)定’。”[50]但是，其一，這一說法只是為了避免其觀點與刑法第266條中的“本法另有規(guī)定”相沖突而作出的解釋，因而不可能成為“對保險詐騙8000元、合同詐騙4000元的行為不得按普通詐騙罪論處”觀點的理由。其二，這一解釋也難以成立。在本文看來，“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，顯然是指符合另有規(guī)定時，按另有規(guī)定定罪處罰。換言之，“依照規(guī)定”并不包含“依照規(guī)定不定罪處罰”的意思。因為刑法分則條文所表述的是典型的罪刑規(guī)范，“另有規(guī)定”并不是關(guān)于不構(gòu)成犯罪的規(guī)定，而是另有的關(guān)于罪狀與法定刑的規(guī)定。其三，在構(gòu)成要件要素中，哪些要素是定型性要素，哪些不是定型性要素，也是值得研究的問題。例如，第397條第2款也有“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的表述，那么，國家機(jī)關(guān)工作人員接到被非法拘禁的人或者其親屬的解救要求或者接到他人的舉報時，而不進(jìn)行解救，造成嚴(yán)重后果的行為，是否符合第416條的定型性呢?對其回答恐怕因人而異。再如，第111條所規(guī)定的為境外的機(jī)構(gòu)、組織、人員非法提供國家秘密，相對于第398條規(guī)定的故意泄露國家秘密罪與過失泄露國家秘密罪而言，也可謂特別條款。當(dāng)行為人過失向境外人員非法提供國家秘密時，恐怕也符合了第111條的定型性。然而，倘若不對該行為適用第398條(普通法條)，以符合了本法另有規(guī)定的定型卻又不完全符合另有規(guī)定的構(gòu)成要件為由宣告無罪，就明顯不妥當(dāng)了。

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