隨著經(jīng)濟壓力增大及老齡化的加劇，很多即將到達退休年齡的人選擇繼續(xù)工作以補貼家用，但是因用人單位不依法為其繳納社會保險，待其達到法定退休年齡后，用人單位直接辭退。

致使這些勞動者無法享受養(yǎng)老保險待遇，為此雙方產(chǎn)生了矛盾，勞動者要求用人單位賠償損失。那么勞動者已過退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇，能否主張養(yǎng)老保險損失和經(jīng)濟補償？

一、已過退休年齡的勞動者與用人單位建立的是勞動關(guān)系嗎？

1、用人單位招用已過退休年齡勞動者。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三十二條規(guī)定用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或者領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議而提起訴訟的，人民法院應當按勞務(wù)關(guān)系處理。用人單位招用已過退休年齡勞動者，雙方建立的是勞務(wù)關(guān)系，是平等主體之間的合同關(guān)系，用人單位無需為勞動者繳納社會保險，自然也無需賠償勞動者的養(yǎng)老保險損失和經(jīng)濟補償。

2、勞動者在用人單位工作至退休年齡后繼續(xù)在該單位工作。

①勞動者已享受養(yǎng)老保險待遇

根據(jù)《勞動合同法》第四十四條規(guī)定有下列情形之一的，勞動合同終止：（二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；勞動者與用人單位勞動關(guān)系終止，雙方發(fā)生爭議按照勞務(wù)關(guān)系處理，也就是說用人單位辭退已享受基本養(yǎng)老保險待遇的勞動者無需按照勞動法相關(guān)法律規(guī)定支付勞動者經(jīng)濟補償只需按照雙方簽訂的勞務(wù)合同承擔違約責任。

②勞動者未享受養(yǎng)老保險待遇

根據(jù)《勞動合同法》第四十四條的規(guī)定，勞動者已達到退休年齡但是未享受養(yǎng)老保險待遇繼續(xù)在用人單位工作的，勞動者與用人單位建立的還是勞動關(guān)系，不因勞動者到達退休年齡而自動終止勞動關(guān)系。 二、勞動者已過退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇的，能否主張養(yǎng)老保險損失？

依法繳納社保是國家的強制性義務(wù)。根據(jù)《社會保險法》及《勞動合同法》的規(guī)定，勞動者除了可以通過補繳社保或者轉(zhuǎn)入新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險或者城鎮(zhèn)居民社會養(yǎng)老保險的救濟途徑外，也可以對因未繳納社保造成的損失進行索賠救濟。所以因用人單位未為勞動者依法繳納養(yǎng)老保險致使勞動者達到退休年齡后無法享受養(yǎng)老保險待遇的，勞動者可向用人單位主張養(yǎng)老保險損失。

三、勞動者達到退休年齡后被辭退能否主張經(jīng)濟補償?

根據(jù)《勞動合同法》第三十八條用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；及第四十六條有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償：（一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的；（二）用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的；的規(guī)定，用人單位在勞動者已過退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇即用人單位未為勞動者繳納社會保險費情形下與勞動者在其達到退休年齡后解除勞動關(guān)系應當支付經(jīng)濟補償。但在司法實踐中大多偏向于不支持經(jīng)濟補償，因為經(jīng)濟補償是為了勞動者在換工作再就業(yè)的空檔期有個生活保障，既然勞動者達到法定退休年齡后，從法律層面可以不再就業(yè)，所以用人單位也就沒有支付經(jīng)濟補償?shù)谋匾?/p>

經(jīng)濟補償不單是勞動者再就業(yè)的經(jīng)濟保障，根據(jù)經(jīng)濟補償?shù)倪m用條件及計算方法（與工齡掛鉤）可以看出經(jīng)濟補償是用人單位未能履行法定義務(wù)及勞動合同約定的義務(wù)所承擔的責任，是對勞動者在勞動關(guān)系存續(xù)期間為用人單位所作貢獻的肯定和給予的補償，而且在實踐中因人均壽命的增長及醫(yī)療條件的改善已超過退休年齡的勞動者再就業(yè)的情況比比皆是，所以勞動者已過退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇被辭退后，用人單位應當支付經(jīng)濟補償。綜上，已過退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇的勞動者被用人單位辭退后不僅能主張養(yǎng)老保險損失還能主張經(jīng)濟補償。