近年來，我國打擊毒品犯罪一直呈高壓態勢，但毒品交易越發隱蔽，販毒者出于安全考慮一般愿意和熟人交易，因此代購毒品現象當前表現突出。[1]實踐中，對于代購毒品與居間介紹的界限劃分、行為人是否牟利的認定等問題，司法機關在法律適用上還存在一些爭議。筆者擬就上述問題進行分析，并提出應對建議。

一、代購毒品的概念與刑事處罰

(一)代購毒品的概念及爭議焦點

關于代購毒品，2008年最高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》對代購行為進行規定，“代購者從中牟利，變相加價以販賣毒品罪定罪”。為解決辦案實踐中對牟利的爭議，2015年最高人民法院《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》(以下簡稱《武漢會議紀要》)對牟利作了進一步解釋：“行為人為他人代購僅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要開銷之外收取‘介紹費’‘勞務費’，或以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞的，應視為牟利。”盡管上述規范對代購毒品及牟利行為進行了詳細規定，但實踐依然復雜，由于代購毒品有一定的出罪空間，在“上家”無法找到、獲利無法查明時，辯護人和販毒者往往會將販賣行為辯解為居間介紹或代購毒品行為。

對于代購毒品的概念，實務界的處理不盡一致。例如，2015年8月14日江西省高級法院審理的陳勇代購毒品案[2]中，陳勇代購用于吸食的毒品后蹭吸，二審改判無罪引起了廣泛爭議。“代購”通俗的理解就是代人跑腿、購人所需，在民事上屬于代理行為。但是，代購毒品在法律上是出于非法目的的無效代理，存在損害吸毒者個人利益和社會公共利益的雙重危險，因此，在刑事領域對代購毒品的界定主要不是從概念本身進行，而是從區分有罪和無罪角度出發。辦案實踐中，代購毒品行為的爭議點主要集中在以下兩個要素：一是賣家來源，二是牟利認定。

關于賣家來源，是代購者自尋，還是托購者指定。一種觀點認為，自尋賣家的代購應直接認定為變相販賣毒品，只有到指定賣家處購買毒品才是代購(托購者是否事先聯系賣家，暫不作考察)。其理由在于，代購者主動尋找賣家時，代購者就具有了促進毒品流通的主動性，對于毒品的種類、數量，代購者都有一定決定權，這在客觀上促進了毒品的泛濫，加劇了毒品向社會流散。而托購者指定賣家時，雙方交易已基本達成，代購者提供幫助與否都不影響交易意思的形成，代購者僅是受人指使幫助傳遞錢款和毒品，具有被動性。故對于自尋賣家的代購行為，不論代購者是否牟利，都應認定為變相販賣毒品。另一種觀點認為，將自尋賣家的行為排除在代購之外，違背了普通民眾對代購一詞的理解，是一種不當地縮小解釋，代購行為構成犯罪的關鍵應在于是否牟利。

關于牟利，存在是否應區分基于毒品對價獲得，還是基于勞務獲得的不同觀點。一種觀點認為，無任何獲利的純粹跑腿才是無罪的代購毒品，凡是收取了毒品作為酬勞(雖然是用于自己吸食)，或者是收取了少量介紹費或勞務費的，都應認定為變相販賣毒品。另一種觀點認為，代購后收取僅用于自己吸食的毒品或蹭吸不應認定為犯罪，收取的少量報酬只要不是毒品作為對價交換而獲得的利益，就不能認定為構成犯罪的牟利。

(二)對代購毒品行為的刑法評價 

關于代購毒品的另一思考層面是，對代購毒品行為的出罪空間如何進行限制。一種觀點認為，應取消代購毒品出罪的可能，將代購毒品一律規定為犯罪。[3]其理由在于，代購毒品與自購毒品在形式邏輯和實質邏輯上都不同。代購毒品行為增加了毒品獲得的可能性和便捷性，減少了販毒者與陌生人交易可能面臨的被捕或無法收到貨款的危險，這些都為毒品的傳播提供了有利條件。另一種觀點認為，從證據角度出發，在保留代購毒品出罪空間的基礎上，限制其出罪可能性，將代購毒品是否牟利的證明不能責任倒置給毒品代購者。即代購者既應承擔主觀舉證責任，如主動提供毒品來源、價格、食宿路線、交通路線等線索，供偵查機關核實，否則直接推定為代購者從中牟利，又應承擔客觀舉證責任，如當根據線索得出的事實只能證實到真偽不明時，由代購者承擔敗訴的風險，直接認定其為變相販賣毒品。該觀點建議將代購毒品行為的規定修改為：“代購毒品為經查證屬實行為人不以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食的毒品。為多人代購，或多次代購毒品的情形，應認定為販賣毒品罪。”筆者認為，推定規則是對經驗事實的概括，基于毒品犯罪的隱蔽性，將提供證據責任交由犯罪嫌疑人承擔，具有一定的現實合理性，但若將證明不能責任也交由犯罪嫌疑人承擔，與刑法保護人權的基本原則相違背。

毒品對社會的危險不言而喻，代購毒品在客觀上促進了毒品流通也毋庸置疑。然而，需要注意的是，應從刑罰的角度去打擊犯罪行為，不能僅因為政策上的從嚴或指控上的便利，就不顧罪刑法定的基本原則。應嚴格從毒品犯罪侵犯的法益角度推導代購毒品的罪與非罪，同時須考察近年來毒品犯罪的打擊成效，最后才考慮在毒品犯罪隱蔽性強、偵查取證難的情況下，如何利用推定、舉證責任等規則進行證明。

二、毒品犯罪侵犯的法益與刑罰適用的審視

(一)毒品犯罪侵犯的法益 

通說認為，毒品犯罪侵犯的法益是國家對毒品的管理制度。由于國家對毒品管理制度這一表述過于抽象，若進一步描述也只是解釋為國家對毒品進出口的管制、對毒品購銷活動的管制、對毒品運輸活動的管制等，難以體現法益本質的內容，無法解釋犯罪的構成要件，不能反映不同行為對法益的損害程度。因此，有觀點認為，國家對毒品嚴格管制的直接目的是為了不讓毒品進一步泛濫，其最終目的是為了保護公眾健康，所以毒品犯罪是一種以公眾健康為侵犯法益的抽象危險犯。[4]需要特別注意的是，刑法保護的是公眾健康，而不是特定個人的健康，也不是吸食者的健康。筆者認同這一觀點。

販賣毒品罪客觀上要求行為人實施有償轉讓(包括低于市場價販賣)毒品的行為，主觀上明知其行為會發生危害公眾健康的結果，希望并放任這種結果發生。其與代購毒品的區別體現在以下方面：首先，販賣毒品的有償轉讓是將自己擁有所有權或占有權的毒品與對方進行交換，而代購毒品中的代購者對毒品只是臨時持有，是一種代為占有，[5]在托購者指定賣家情形下，代購者只是充當跑腿的工具，不符合有償轉讓的條件。其次，販賣毒品罪侵害的是公眾健康，而就代購毒品行為而言，即使代購者收取了部分酬勞，其行為也只是使毒品流入了特定托購者手中，侵害的是特定個人的健康，不符合侵害公眾健康的要件。但需要注意的是，這里的酬勞僅指除去“毒品作為對價”，通過勞務交換獲得的少量介紹費或勞務費。

此外，關于代購毒品中蹭吸和收取部分毒品作為酬勞是否認定為牟利的問題，《武漢會議紀要》規定，以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞的，應視為從中牟利。質言之，以自己吸食為目的收取部分毒品，不屬于變相牟利，這也緊扣了毒品犯罪的侵犯法益，相應的蹭吸也不應屬于變相牟利。然而，這一規定并未平息司法實踐中存在的爭議。例如，有觀點認為，對蹭吸行為應進一步區分利益約定在行為前還是行為后。若代購前，雙方有約定或托購者明確承諾了可預期利益，就應認定為變相牟利。若此前無約定，事后托購者讓代購者免費吸食，則不能認定為獲取了利益。[6]筆者認為，不能因為客觀上代購者獲得了利益，反推出代購者變相牟利。根據《武漢會議紀要》精神和毒品犯罪的侵犯法益，構成變相販賣毒品的牟利需要利益的獲取基于毒品對價。因此，蹭吸和代購后收取部分毒品的行為，無論事先有無約定，只要代購人是被動地充當跑腿工具，對毒品交易沒有積極性，不起決定性作用，就不構成販賣毒品罪。對于代購者主動尋找賣家并收取酬勞的，或者幫助多人或多次代購毒品的，該代購者與販毒者無異，應認定為販賣毒品。

(二)對毒品犯罪刑罰適用的審視

毒品是世界公認的三大公害之一，我國刑法無論是從立法層面，還是從刑事政策、刑罰適用層面，對毒品犯罪適用重刑都是一以貫之的。然而，毒品犯罪的刑罰預期與客觀形勢之間易產生不平衡。據統計，近年來毒品犯罪團伙、人員數量都呈上升趨勢，通過重刑來達到治理毒品犯罪的期望并沒有轉化為客觀現實，販賣毒品帶來的巨大利潤仍驅動著販毒者無視刑罰痛苦鋌而走險，重刑不是唯一防控犯罪的途徑，應當反思毒品犯罪的刑罰體系。[7]

代購毒品的危害不容忽視，但同時應注意不宜僅以代購者違反了國家對毒品的購銷管制為由，將代購行為一律規定為犯罪。首先，通過重刑治理毒品犯罪的效果還有待檢驗。可以預見，通過將代購毒品行為一律規定為犯罪，也難以達到抑制毒品流通的效果。其次，吸毒者主動購買毒品與代購者作為跑腿工具代回毒品，后者不比前者更具有危害性，將后者上升到犯罪層面打擊而放縱前者有違司法理性。代購毒品具有打擊必要性，但不宜一律用刑罰進行打擊，可以參考禁毒法對吸毒人員進行社區戒毒的相關規定，對于不吸毒的代購者進行行政處罰；對于吸毒的代購者，在行政處罰的基礎上進行社區戒毒，幫助其確立毒品犯罪的危害意識，并使其擁有勞動意識和謀生方式，以減少和預防該類犯罪。

三、居間介紹與自尋賣家的代購毒品行為

居間介紹買賣毒品與代購代買毒品的區分主要在于：一是行為方式不同。居間者主要是為雙方提供或介紹交易信息，代購者則是持有和運輸毒品。二是發揮作用不同。居間者是中間人，代購者是交易一方代理人，其直接參與交易。三是牟利與否對行為性質的影響不同。居間者構成犯罪是因為其與販毒者構成共犯，而非從居間行為中獲利。代購者牟利，其本身屬于變相販賣毒品行為。四是交易雙方關系不同。居間者介紹雙方買賣毒品時，毒品交易雙方事先無聯系。代購者代購毒品時，毒品交易雙方可能有聯系，也可能無聯系。

對于自尋賣家的毒品代購，筆者認為，其具有居間和代購的雙重性質。相較于指定賣家的“跑腿型”代購，自尋賣家的代購者對毒品源有控制權，在毒品交易中有一定主動性，但是，僅憑此還不足以將之與變相販賣毒品劃等號。而對于多次或為多人自尋賣家的代購行為，則應構成販賣毒品罪。相比居間介紹，多次代購毒品的代購者雖未介紹雙方聯絡，但其通過代為聯絡和購買的行為，多次幫助販毒者售出毒品，足以表明代購者主觀上存在積極追求毒品流通的故意，與販賣毒品無異，即使未收取報酬，也構成販賣毒品罪。

對于偶爾自尋賣家，但獲取報酬的代購者，筆者認為也應構成販賣毒品罪。因為當其具有買入毒品的行為，又實際上對交易的發起和達成起決定性作用時，其后獲取的報酬就很難解釋為是基于勞務而得，而是類似于倒賣過程中毒品交易上下家的關系。 

【注釋】

*作者單位：四川省人民檢察院；**作者單位：四川省成都市青羊區人民檢察院。

[1]參見梁彥軍、何榮功：《販賣毒品罪認定中的幾個爭議問題》，載《武漢大學學報》2013年第5期。

[2]參見江西省高級法院刑事審判書(2015)贛刑一終字第31號判決。該案中，陳勇受人之托幫人代購毒品，后截取部分毒品用于個人吸食，又蹭吸部分毒品，最終因主觀上無牟利故意，客觀上對代購毒品無加價行為，被判無罪。

[3]參見曾洵杰：《代購毒品不能與自購行為完全等同處理》，載《檢察日報》2017年3月27日第3版。

[4]參見張明楷著：《刑法學》，法律出版社2014年版，第1005-1006頁。

[5]參見王東海：《代購毒品收取部分為酬勞如何認定》，載《人民法院報》2016年11月16日第6版。

[6]參見曹鈺華、姚單：《為蹭吸，替人購買毒品是代購還是販毒》，載《人民公安報》2015年7月13日第5版。

[7]參見陳偉：《對我國毒品犯罪刑罰適用問題的反思》，載《理論探索》2017年第2期。