當事人信息

抗訴機關（原公訴機關）湖北省隨縣人民檢察院。

上訴人（原審被告人）徐某某，男，1959年3月18日出生于湖北省隨州市，漢族，小學文化，湖北XX農業開發有限公司董事長，住隨州市。因涉嫌犯行賄罪于2015年4月2日被刑事拘留，因涉嫌犯挪用公款罪于2015年4月19日被逮捕，同年6月8日被隨縣人民檢察院決定取保候審，2016年12月5日被隨縣人民法院決定取保候審。

審理經過

湖北省隨縣人民法院審理隨縣人民檢察院指控原審被告人徐某某犯行賄罪、挪用公款罪一案，于2017年9月13日作出（2016）鄂1321刑初340號刑事判決。宣判后，隨縣人民檢察院提出抗訴，被告人徐某某不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。隨州市人民檢察院指派檢察員秦黎輝出庭履行職務。上訴人（原審被告人）徐某某及其辯護人胡菊林到庭參加訴訟。本案經合議庭評議并提交審判委員會討論決定，現已審理終結。

一審法院查明

原判認定：被告人徐某某同王某明于1986年左右相識交往，并認做“干老戚”。2006年，徐某某在隨州市曾都區府河鎮峰子山開石場，向漢丹鐵路復線供應石料，因資金周轉困難，請王某明幫忙籌借了10萬元資金。2008年的一天，徐某某將10萬元借款還給了王某明。2008年7月，湖北晶星科技股份有限公司“土石方平整項目工程”由隨州市經濟技術開發區淅河鎮政府經濟發展辦公室對外招標發包。徐某某得知消息后，欲競標該工程，因其沒有承接土石方工程建設的資質，意圖與九易通公司合伙承接該工程。后徐某某安排徐某與九易通公司法定代表人蔣某1協商未果，未能合作。徐某某便又找曾都交通分局主持工作的的副局長王某明給蔣某1打招呼稱“將九易通公司資質借用”。王某明對蔣某1講明后，蔣某1同意借資質給徐某某兄弟使用。徐某某兄弟借到九易通公司工程建設資質后，因需交700萬元競標保證金，尚有200萬元資金缺口，徐某某便又找到王某明，請王某明幫忙從九易通公司借200萬元。王某明遂打電話給蔣某1，讓其將九易通公司的資金借200萬元給徐某某使用。蔣某1稱公司目前沒有資金。王某明便又問曾都交通分局財務科長梅某“分局是否有需要撥付給九易通公司的工程款”。梅某稱“有幾百萬元，但上級部門尚未將工程款決算撥至曾都交通分局賬戶”。王某明便對梅某聲稱，“九易通公司準備參與一個招投標項目，需交納投標保證金，經請示市交通局領導同意，將曾都交通分局的資金作為工程款預支200萬元給九易通公司”。隨后，王某明給蔣某1打電話，稱“由曾都交通分局預支200萬元資金給九易通公司，叫蔣某1安排人到曾都交通分局找梅某辦理相關手續”。2008年7月31日，九易通公司會計晏某填寫了一張內容為“2008年7月31日，市九易通橋路工程有限公司，預支工程款，貳佰萬元整，￥2000000.00元，借支人晏某”單據，由王某明簽署“同意預支200萬元，王某明31/7“后，當日，曾都區交通分局將200萬元轉入九易通公司銀行賬戶。2008年8月4日，徐某向九易通公司出具200萬元借條后，按徐某的要求，九易通公司將200萬元轉入隨州市經濟技術開發區淅河鎮政府經濟發展辦公室銀行賬戶，用于交納徐某某兄弟工程競標保證金。中標后，徐某以九易通公司名義同湖北晶星科技股份有限公司于2008年8月6日簽訂了《土（石）方施工工程合同》。之后，招標方于2008年8月5日至2008年9月1日，分7筆將徐某某兄弟700萬元保證金予以退還，分別由徐某、會計鄭某以九易通公司的名義領取。2008年10月14日、11月5日，徐某某從其個人銀行賬戶往九易通公司銀行賬戶各轉款100萬元，用于歸還上述200萬元借款。2009年1月13日，九易通公司將徐某某歸還的200萬元連同公司2008年10月5日向曾都交通分局暫借的20萬元，共計220萬元匯入曾都交通分局銀行賬戶。徐某某在工程完工后的一天，為感謝王某明在承接到湖北晶星科技公司土石方平整工程項目的幫忙和王某明對其多年的關照，以及王某明幫忙籌集10萬元資金的感謝，決定給王某明10萬元錢，并叫王某明提供一個銀行賬戶。后王某明叫胡椿滟給徐某某提供了卡號43×××36建設銀行賬戶。2009年1月4日，徐某某安排會計鄭某轉款10萬元至胡椿滟銀行賬戶。

2012年底，組織部門準備提拔王福明任隨州市道路運輸管理處主任，為規避“王某明決定將曾都交通分局資金200萬元挪用”的責任，王某明召集徐某某、蔣某1一起商量“統一口徑”對外稱“200萬元是曾都交通分局撥付給九易通公司的工程款，九易通公司出資200萬元是計劃參與湖北晶星科技股份有限公司的土石方工程，后因工程涉及放炮有危險而退出，工程由徐某某單獨承接”。

上述事實有證人徐某、蔣某1、梅某、晏某、鄭某、王某明等人的證言，銀行轉賬支票、進賬單、交易明細、刑事判決書等書證以及被告人徐某某的供述和辯解等證據證實。

一審法院認為

原審法院認為，被告人徐某某要求國家工作人員違反行業規范的規定，為自己提供幫助，事后給予國家工作人員以財務，數額較大，侵犯了國家機關正常工作秩序和國家的廉政建設制度，其行為已構成行賄罪。最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體適用法律若干問題的解釋》第八條規定，挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款共犯處罰。徐某某當初請王某明幫忙籌集200萬元資金時，只是想通過王某明的關系，從九易通公司借200萬元，至于王某明是如何操作的，直接辦理200萬元借款手續又是徐某，徐某某并不知情。徐某某始終認為200萬元是借的九易通公司的款項。2012年，王某明被人舉報挪用200萬元公款之事，王某明為規避責任召集徐某某、蔣某1在一起商量“統一口徑”時。亦未提及200萬元資金的來源情況。蔣某1證實在辦理200萬元借款過程中，始終是徐某參與，其不知道徐某某是否知道200萬元是曾都交通分局的資金。王某明雖在偵查機關曾作過“我以這種方式幫徐某某解決200萬元投標保證金缺口的情況，在我跟蔣某1安排好后，我對徐某某講九易通公司因為沒有錢，分局也沒有工程款要付給九易通公司，我從分局其他資金中撥了200萬元以預支工程款的方式，撥給了九易通公司，讓他直接找蔣某1辦理借款”的供述。但王某明所作的供述，沒有其他證據相印證。綜上所述，徐某某既不知道從九易通公司所借200萬元系曾都交通分局的公款，更沒有指使王某明或者與王某明共謀將曾都交通分局的公款進行挪用，公訴機關指控被告人徐某某犯挪用公款罪證據不足，指控的犯罪不能成立。

原審判決根據被告人徐某某行賄的數額、原因、行賄造成的危害后果，以及本案的客觀實際，認定被告人徐某某犯罪情節輕微。依照《中華人民共和國刑法》第十二條、第三百八十九條第一款、第三十七條第一款的規定，以被告人徐某某犯行賄罪，免予刑事處罰。

隨縣人民檢察院抗訴提出：1.原審判決未認定徐某某挪用公款事實錯誤。王某明對徐某某講過九易通公司沒有錢，而從曾都交通分局其他資金中撥付200萬元，事后徐某某為感謝送給王某明10萬元而未支付九易通公司任何利息或好處的一系列事實，綜合判斷可以認定徐某某明知這200萬元系王某明挪用曾都交通分局公款。2.徐某某行賄10萬元，無任何法定可以免除處罰的情節，故而認定徐某某行賄犯罪情節輕微，對其免予刑事處罰錯誤，量刑明顯不當。綜上，原判在采信證據、事實認定及適用法律方面均有錯誤，導致量刑明顯不當。

出庭履行職務檢察員發表的意見與抗訴意見一致。

二審請求情況

上訴人徐某某上訴稱：

1.原判認定上訴人為感謝王某明的幫助和關照，送給王某明10萬元錯誤，上訴人與王某明之間有正常經濟往來，且銀行匯款不止這一筆。

2.原審判決以推理認定上訴人行賄錯誤。該推理的大前提是在無任何證據的情況下假設涉案10萬元是送給或贈與進行的推理，而對雙方存在正常經濟往來這一事實和前提不顧，導致推理結果錯誤。

3.王某明在2015年5月18日的第二份供述筆錄中載明同步錄音錄像時間是28小時，而公訴機關只是將其中涉及上訴人的部分提供給法庭，但不能改變此次連續訊問王某明長達28小時的客觀事實，應當作為非法證據予以排除。

4.王某明一、二審判決均未在法庭舉證、質證，而原判以此二份判決作為定案的證據不當。請求二審法院撤銷一審判決，宣告上訴人無罪。辯護人胡菊林提出的辯護意見與原審被告人的辯解意見一致，抗訴機關的抗訴理由不能成立。

本院查明

經審理查明，2008年7月，上訴人徐某某欲承接湖北晶星科技股份有限公司土石方工程，因其沒有工程建設資質，徐某某便找時任隨州市交通局曾都分局（以下簡稱曾都分局）副局長王某明幫忙，欲與隨州市九易通路橋工程有限公司（以下簡稱九易通公司）合作承接該工程。后九易通公司因故未與徐某某合作，只同意將公司資質借給徐某某。徐某某因需要交競標保證金尚有200萬元資金缺口，便要其弟弟徐某找九易通公司法定代表人蔣某1借錢，蔣某1稱其公司目前沒有資金，要徐某找王某明想辦法。徐某某找王某明幫忙從九易通公司借200萬元。7月底，王某明聯系蔣某1，要蔣某1到曾都分局暫借200萬元，再由九易通公司借給徐某。7月31日，蔣某1同公司會計晏某到曾都分局辦理了借款200萬元。同年8月4日，徐某在九易通公司辦理了借款200萬元的手續。同年10月14日、11月5日，徐某某歸還了在九易通公司的200萬元借款。2009年1月13日，九易通公司將200萬元借款歸還曾都分局。

2009年1月4日，徐某某為感謝王某明，安排會計鄭某轉款10萬元至王某明妻子胡椿滟的銀行賬戶。

認定上述事實的證據有：

1.證人徐某的證言：2007年7月份左右，我三哥徐某某帶我到九易通公司找蔣某1借資質承接湖北晶星科技股份有限公司土石方工程，并要求九易通公司參與合作，蔣某1讓我們先去投標再說。后徐某某安排我出面與九易通公司辦理各種手續。之后，湖北晶星科技股份有限公司土石方項目發包方要求參與投標方交納履約保證金，因我們有200萬元的資金缺口，徐某某又要我去找蔣某1，在九易通公司財務辦理了200萬元的借款手續。

2.證人蔣某1的證言（九易通公司法定代表人）：2008年7月的一天，王某明介紹一個叫徐某的人找到我，說他們想在湖北晶星公司承接工程，因沒有相關資質想借我們公司的資質，我當時提出能不能合伙搞，他說可以。后想到合作存在風險，我就將這個想法告訴了王某明，王某明就要我把資質借給徐某，我同意后的一天，徐某到公司找到我，他說就要開始投標了，想從我們公司借200萬元作保證金。我說公司的資質可以借，但公司資金困難，目前沒有錢，要他去找王某明想辦法。月底，我接到王某明的電話，他說從分局撥200萬元借給我公司，要我再借給徐某，徐某還款后再由我公司還給分局。后我和會計晏某到分局辦理了借款手續。8月初，徐某到我公司辦理了這200萬元的借款手續。這200萬元后來是徐某某兩次還給我公司了，我公司又還給曾都分局了。2012年底的一天，王某明打電話要我去濱湖灣的上島咖啡店，見到王某明、徐某某，王某明說有人舉報他借給九易通公司200萬元的事，我們商量后統一口徑，要是有人調查這個事，就說是九易通公司原準備與徐某某合伙，因炸山的原因，九易通公司就退出了，借的200萬元是曾都分局撥付給九易通公司的工程款，與王某明沒有關系。

3.證人晏某的證言：2008年7月底的一天，公司總經理蔣某1要我同他一起到曾都分局，向曾都分局借款200萬元，我出具了借條。8月初，蔣某1安排出納將這200萬元按照徐某的要求轉賬到淅河政府經濟發展辦公室，徐某辦理的手續。10月中旬和11月上旬，徐某某歸還了200萬元，我們公司于2009年1月中旬將這200萬元還給了曾都分局。

4.證人梅某的證言：2008年7月份的時候，王某明局長對我說九易通公司要參加一個項目的招投標，需要200萬元的保證金，經市局主要領導同意，從我們分局先暫借200萬元給九易通公司，后來是九易通公司的晏某到我們分局來辦理的。在2009年1月份的時候，九易通公司將這200萬元還給我們了。

5.證人鄭某的證言：我是2000年左右到徐某某的兄弟家具城上班，一直做會計，2010年我就離開了。偵查機關出示的銀行票據，我首先肯定是我經辦的，徐總安排的事，我會辦好，票據上徐總的名字也是我代簽的，但其他細節我記不清了。

6.被告人王某明的供述：2008年夏天，徐某某到我辦公室說開發區有一個道路工程建設項目，一要資質，二要交保證金，他請我幫他找九易通公司借資質和保證金，我說借200萬元的事要問一下九易通公司。后我把蔣某1叫到我辦公室，把徐某某借資質和保證金的事跟他說了，蔣某1說借資質沒有問題，但借錢要回去問一下財務。后來蔣某1打電話說他們公司賬上沒有錢。我把這個事給徐某某講了，徐還是要我想辦法幫他解決。我想到分局還欠九易通公司部分工程款，我就問財務梅某是否欠九易通公司工程款，梅某告訴我欠工程款，但沒有上級撥付的工程款，分局賬上有錢，我就謊稱跟市局領導匯報了，要梅某預支200萬元給九易通公司。這樣，我就告訴蔣某1到分局辦理200萬元的預支手續，再由九易通公司借給徐某某。后我告訴徐某某這筆錢是分局的其他資金，要他盡快把資金搞還原。2009年初的一天，我接到徐某某的電話，他要我報個銀行賬號，說給我搞10萬元錢，具體誰的賬號我記不清了，后來市紀委給我看了胡椿滟賬戶交易明細，我才回憶這個錢匯到胡椿滟的賬戶上了。

7.土（石）方施工工程合同，證實2008年8月6日，隨州市九易通路橋工程有限公司與湖北晶星科技股份有限公司簽訂了土石方工程施工合同（徐某代表九易通公司簽字）的情況。

8.銀行轉賬支票、進賬單、交易明細、借支單等憑證，證實2008年7月31日，九易通公司在隨州市交通局曾都分局借款200萬元，由晏某辦理了借款手續。8月4日，徐某向九易通公司出具了200萬元的借條，九易通公司向淅河鎮人民政府經濟發展辦公室轉款200萬元。10月14日、11月5日，徐某某將200萬元歸還給九易通公司。2009年1月13日，九易通公司歸還了借隨州市交通局曾都分局的200萬元。

9.中國建設銀行股份有限公司隨州曾都支行出具的轉賬憑條，證實2009年1月4日，徐某某向胡椿滟銀行賬戶轉款10萬元。該轉款憑條經鄭某辨認是其代徐某某辦理。

10.湖北省隨縣人民法院（2015）鄂隨縣刑初字第280號刑事判決書、湖北省隨州市中級人民法院（2016）鄂13刑終133號刑事判決書，證實王某明一審、二審判刑的情況。

11.原審被告人徐某某的供述和辯解：2008年7月份，我想承接湖北晶星科技股份有限公司的土地平整工程，因沒有相關資質，我就找王某明讓他幫忙借九易通公司的資質，后來需要交納保證金，我有200萬元的缺口，于是我再次找王某明，問他們分局是否欠九易通公司的工程款，王某明說欠四五百萬元，我說能不能先撥付200萬元的工程款給九易通公司，然后我再找九易通公司借，王某明答應了，并說還需要蔣某1同意。過了一天，王某明打電話說蔣某1同意了。沒過多久，王某明打電話說200萬元已經撥付到九易通公司，要我去辦理轉款，我就安排我弟弟徐某去九易通公司辦理。在九易通公司借款200萬元之后不久的一天，王某明對我說他們分局工程賬上沒有錢撥付給九易通公司，那200萬元是分局其他資金調劑給九易通公司的，并叮囑我用后要盡快還回去。2009年初，我想到王某明對我家幫過很大的忙，給他搞點費用，就打電話要王某明給個賬號，他就把胡椿滟的賬號給到我，我安排會計鄭某轉了10萬元。

關于王某明的供述是否屬非法證據的問題。經查，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》及《最高人民法院關于適用的解釋》的相關規定，使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的，屬于《中華人民共和國刑事訴訟法》規定的刑訊逼供等非法方法收集的供述，依法應當排除。本案偵查機關在訊問王某明時，雖然訊問時間長達28小時，但在訊問過程中已保證了王某明吃飯、上廁所的時間，訊問王某明的整個過程沒有上述規定的非法情形，且有同步錄音錄像證實，故上訴人徐某某及其辯護人提出排除王某明供述的理由不能成立，本院不予采納。

本院認為

本院認為，上訴人徐某某為了承接工程，要求國家機關工作人員違反行業規范的規定，給其提供幫助，而給予國家機關工作人員財物，其行為已構成行賄罪。原判認定上訴人為感謝王某明的幫助和關照所送10萬元的事實，有被告人王某明的供述、銀行轉賬等證據證實，且上訴人徐某某亦有供述，雖然徐某某與王某明之間有正常經濟往來，但該筆10萬元匯款不屬于二人之間的經濟往來，故上訴人及其辯護人提出無罪的辯解和辯護意見不能成立，本院不予采納。在案證據證實王某明挪用公款給徐某某使用，未與徐某某共謀，徐某某也未指使或者參與策劃取得公款，徐某某只是事后知道該款屬于公款，故徐某某不能成為王某明挪用公款的共犯，抗訴機關提出徐某某構成挪用公款罪的理由不能成立，本院不予支持。根據徐某某犯罪的性質、情節、數額和社會危害程度，其不屬于犯罪情節輕微的情形，且無其他免除處罰的法定情節，故原判認定徐某某犯罪情節輕微不當，該抗訴意見成立，本院予以支持。鑒于徐某某犯罪情節較輕，經社區矯正調查評估，宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響，可對徐某某適用緩刑。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十九條第一款，第三百九十條第一款，第七十二條第一款，第七十三條第二款、第三款，第十二條第一款和《最高人民法院、最高人民檢察院》第七條第一款，第十四條第一款以及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項的規定，判決如下：

二審裁判結果

維持湖北省隨縣人民法院（2016）鄂1321刑初340號刑事判決對上訴人徐某某的定罪部分；

撤銷湖北省隨縣人民法院（2016）鄂1321刑初340號刑事判決對上訴人徐某某的量刑部分；

上訴人（原審被告人）徐某某犯行賄罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年。

（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算）。

本判決為終審判決。

審判人員

審判長王瓊

審判員劉敏

審判員陳赤鋒

裁判日期

二〇一七年十二月二十八日

書記員

書記員鄧議牧