內(nèi)容提要：工期延誤是建設(shè)工程施工過(guò)程中的常見問(wèn)題，而在實(shí)踐中當(dāng)承包人起訴發(fā)包人要求支付工程款項(xiàng)時(shí)，發(fā)包人出于能夠減少工程款項(xiàng)的支付金額、拖延工程款項(xiàng)的支付等目的出發(fā)而以承包人施工工期逾期為由反訴承包人，在訴訟過(guò)程中，承包人又往往會(huì)以工程量增加、設(shè)計(jì)變更、施工條件不具備、發(fā)包人指定分包銜接、不可抗力、政府政策等原因作為工期逾期的抗辯事由。那么，在司法實(shí)踐中對(duì)于建設(shè)工程工期延誤糾紛的舉證責(zé)任是如何分配的？承發(fā)包雙方各自的證明標(biāo)準(zhǔn)又有著什么不同呢？本文做簡(jiǎn)要闡述。

實(shí)踐中對(duì)于建設(shè)工程工期延誤糾紛的舉證責(zé)任是如何分配的？承發(fā)包雙方各自的證明標(biāo)準(zhǔn)又有著什么不同呢？對(duì)此尚沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，通過(guò)梳理眾多涉及建設(shè)工程工期逾期的案件，多數(shù)裁判規(guī)則是，認(rèn)為發(fā)包人只要證明承包人的實(shí)際工期超出合同約定的工期即可，而作為承包人而言，其若主張自身不承擔(dān)工期逾期的違約責(zé)任，則必須舉證證明自身有工期順延的正當(dāng)理由且工期順延的天數(shù)不少于發(fā)包人主張的工期逾期的天數(shù)。此處，談到舉證責(zé)任分配，必然提到證明標(biāo)準(zhǔn)。在工期延誤糾紛中，承包人的證明標(biāo)準(zhǔn)是比較嚴(yán)格的，作為承包人而言，其必須要證明確實(shí)存在順延的事項(xiàng)、實(shí)際延誤的天數(shù)，且在關(guān)鍵線路上有因果關(guān)系。這對(duì)承包人的管理能力而言要求很高，在訴訟中其提起的證明工期順延的證據(jù)也往往很難達(dá)到如此的證明標(biāo)準(zhǔn)。

  理論梳理

依據(jù)《合同法》第278、283、284條的規(guī)定，因發(fā)包人的原因造成建設(shè)工程逾期竣工的，承包人除有權(quán)順延工期外，造成承包人停工、窩工等損失的，還可以要求發(fā)包人予以賠償。如果因發(fā)包人的原因?qū)е陆ㄔO(shè)工程無(wú)法按照約定的施工進(jìn)度進(jìn)行，承包人可以中途停建或者緩建，停建或者緩建期間造成的停工、窩工、倒運(yùn)、機(jī)械設(shè)備調(diào)遷、材料或者構(gòu)件積壓等損失和實(shí)際費(fèi)用的，承包人有權(quán)請(qǐng)求發(fā)包人予以賠償。依據(jù)《合同法》第287條的規(guī)定，建設(shè)工程合同沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。而《合同法》第259條規(guī)定，承攬工作需要定作人協(xié)助的，定作人有協(xié)助的義務(wù)。定作人不履行協(xié)助義務(wù)致使承攬工作不能完成的，承攬人可以催告定作人在合理期限內(nèi)履行義務(wù)，并可以順延履行期限；定作人逾期不履行的，承攬人可以解除合同。建設(shè)工程施工合同的訂立基礎(chǔ)是發(fā)包人和承包人基于相互的信任，雙方均應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用的原則履行合同約定的義務(wù)。在信任基礎(chǔ)上訂立的建設(shè)工程施工合同，當(dāng)事人之間負(fù)有相互協(xié)助的義務(wù)，為此，《合同法》第275條將雙方相互協(xié)作作為合同的主要內(nèi)容加以規(guī)定，任何一方不履行協(xié)作義務(wù)，均構(gòu)成根本性違約。根據(jù)最高人民法院發(fā)布的《第八次全國(guó)法院民事商事審判工作會(huì)議（民事部分）紀(jì)要》第33、34條的[1]規(guī)定，發(fā)包人不履行建設(shè)工程施工合同中的協(xié)作義務(wù)，承包人可以催告其在合理期限內(nèi)履行義務(wù)，并有權(quán)順延建設(shè)工期，要求賠償損失。對(duì)于發(fā)包人仍不履行協(xié)助義務(wù)的，承包人可以行使合同解除權(quán)。

司法實(shí)踐中，發(fā)包人承擔(dān)的工期延誤的責(zé)任，主要是順延合同約定的工期。發(fā)包人是否承擔(dān)工期延誤的責(zé)任，關(guān)鍵在于承包人的舉證證明，即承包人有證據(jù)證明因發(fā)包人的原因?qū)е鹿て谘诱`的，除可以要求順延工期外，還可以請(qǐng)求發(fā)包人賠償因工期延誤造成的實(shí)際損失。

  實(shí)務(wù)爭(zhēng)議

工程建設(shè)過(guò)程中，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行自己的義務(wù)，為承包人建設(shè)工作提供必要條件，保證工程建設(shè)順利進(jìn)行。根據(jù)《合同法》第283條的規(guī)定，因發(fā)包人導(dǎo)致工期順延，造成停工、窩工等損失的應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。對(duì)于工期順延糾紛，如何分配舉證責(zé)任的問(wèn)題，實(shí)踐中存在不同觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該類糾紛按照誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證的民事證據(jù)規(guī)則處理即可。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，一般情形下，按照“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的基本原則處理是可行的，但是，由于實(shí)踐中造成工期延誤的原因復(fù)雜多樣，故在特殊情形下，應(yīng)從公平的原則出發(fā)，合理確定雙方的舉證責(zé)任。

  觀點(diǎn)闡釋

“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”，這是一條基本的民事訴訟舉證原則。發(fā)包方、承包方在關(guān)于工期的糾紛中各自的主張應(yīng)當(dāng)是這樣的：發(fā)包方認(rèn)為，合同約定的工期明確具體，承包方完成工程的時(shí)間晚于合同約定的竣工日期；承包方認(rèn)為，合同約定的工期并不明確或雖然明確，但是由于存在不可歸責(zé)于承包方的事由，導(dǎo)致工期延長(zhǎng)，承包方對(duì)此不承擔(dān)責(zé)任。圍統(tǒng)這樣的主張，雙方應(yīng)當(dāng)各自提交相應(yīng)證據(jù)：發(fā)包方首先應(yīng)當(dāng)證明合同約定工期具體明確，其次發(fā)包方應(yīng)當(dāng)證明工程實(shí)際竣工日期。承包方應(yīng)證明工期延長(zhǎng)的原因在于不可歸責(zé)于己方的自然因素、人為因素。從上述邏輯來(lái)看，似乎雙方的舉證責(zé)任劃分明確，不易產(chǎn)生分歧，但是，以下情形需作特別處理：

（1）合同未約定工期或約定工期不明確時(shí)的舉證責(zé)任。根據(jù)《合問(wèn)法》第61條，第62條[2]的規(guī)定，發(fā)包人承包人對(duì)于工期未約定或約定不明確，屬于上述法律規(guī)定的范疇。

（2）注意工程變更與增加的不同性質(zhì)對(duì)于舉證責(zé)任承擔(dān)的影響。例如，建筑物增加門窗的數(shù)量，建筑材料的變更、工藝方法的變化等，這些應(yīng)屬于原有合同內(nèi)容的變更。在訴訟中，發(fā)包人提交合同和竣工驗(yàn)收資料以說(shuō)明承包人延誤工期，承包人提交類似上述工程變更的相關(guān)證據(jù)，以證明工期的延長(zhǎng)是由于工程變更造成的，對(duì)此，如何負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，實(shí)踐中存在不同觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，原合同約定的工期，是以原合同約定的工程內(nèi)容為基礎(chǔ)的，既然工程內(nèi)容發(fā)生大量變更，原工期必然發(fā)生變化，因此，發(fā)包方除了提交合同、工程驗(yàn)收單之外，還應(yīng)舉證證明，上述工程變更對(duì)于工期并無(wú)影響，只有這樣發(fā)包的舉證責(zé)任才完成。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，這些變更對(duì)工期是否有影響，如果有影響，其影響的后果是延長(zhǎng)工期還是減少工期，延長(zhǎng)或減少的數(shù)量是多少？都不是想當(dāng)然就能確定的。工程的變更有可能會(huì)延長(zhǎng)工期，也可能會(huì)減少公，具體情況如何，需要專業(yè)機(jī)構(gòu)的鑒定才能確定。在發(fā)包人否認(rèn)工程變更導(dǎo)致工期延長(zhǎng)的情況下，承包人應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任，證明工程變更導(dǎo)勁工期延長(zhǎng)。

（3）工期鑒定的提請(qǐng)。在工期糾紛中，承包方往往會(huì)舉出很多證據(jù)，證明導(dǎo)致工期延長(zhǎng)的原因在于自然因素或發(fā)包方原因等。但是多數(shù)教情況下，雙方并沒有一個(gè)明確的工期順延天數(shù)的簽證。如何確定這些因素導(dǎo)致工期延長(zhǎng)的天數(shù)，司法實(shí)踐中，有的法院依職權(quán)進(jìn)行酌定，筆者認(rèn)為，這是不妥當(dāng)?shù)摹］^為合理的做法是由專業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)這些因素導(dǎo)致工期延長(zhǎng)的天數(shù)進(jìn)行司法鑒定。

在這種情況下，提請(qǐng)工期司法鑒定的責(zé)任在于承包方。對(duì)于提請(qǐng)司法鑒定的時(shí)間，應(yīng)根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第25條[3]的規(guī)定確定在仲裁或訴訟時(shí)，仲裁機(jī)關(guān)或人民法院都會(huì)指定舉證期限，一般舉證期限會(huì)截止于開庭前。因此，承包方在進(jìn)行工期延誤舉證時(shí)一定注意，不能僅僅舉出影響工期各種因素存在的證據(jù)，多數(shù)情況下還應(yīng)考慮提交工期鑒定申請(qǐng)，要求對(duì)于這些因素影響工期的具體天數(shù)進(jìn)行鑒定，同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意，這一鑒定申請(qǐng)應(yīng)在舉證期限內(nèi)提出。

  實(shí)務(wù)案例

2009年8月18日，原告江蘇省某建設(shè)集團(tuán)有限公司向法院提起訴訟稱：2007年11月20日，原告中標(biāo)承建被告上海某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的某住宅工程，同日，雙方簽訂《建設(shè)工程施工合同》一份。合同簽訂后，工程于2007年12月1日開工，并于2009年2月28日竣工。2009年3月5日，原告將全部竣工與結(jié)算資料送達(dá)被申請(qǐng)人。2009年5月8日，工程結(jié)算審核審定造價(jià)為1300萬(wàn)元。工程結(jié)算審核后，被告陸續(xù)支付工程款，至2009年8月17日，尚欠工程款280萬(wàn)元。

被告提出反訴稱：按照《中標(biāo)通知書》及《建設(shè)工程施工合同》的約定，工期為280天，但原告在起訴狀中自認(rèn)工程從2007年12月1日開工至2009年2月28日竣工，實(shí)際施工工期455天，逾期175天，因此主張按工程結(jié)算價(jià)每天萬(wàn)分之三的逾期違約金，計(jì)682500元。被告向法院提供了開工報(bào)告、單位工程竣工驗(yàn)收證明書作為證據(jù)。

在庭審過(guò)程中，施工單位僅僅舉證證明了可能引起工期延誤的因素，如設(shè)計(jì)變更、工程量增加、圖紙延誤等等，這些因素的確可能引起工期延誤，施工單位在庭審中的陳述也可能是事實(shí)，但是，施工單位卻沒有舉證證明這些因素確實(shí)導(dǎo)致了工期延誤及實(shí)際延誤的天數(shù)，未能達(dá)到相應(yīng)的證明標(biāo)準(zhǔn)，理應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任，法院最終判決支持了被告上海某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司要求原告江蘇省某建設(shè)集團(tuán)有限公司承擔(dān)工期逾期的違約金的反訴請(qǐng)求。

  實(shí)務(wù)建議

就發(fā)包人而言，當(dāng)其向承包人主張工期違約責(zé)任時(shí)，只要證明承包人的實(shí)際工期超出合同約定的工期即可；而就承包人而言，在施工過(guò)程中必須做好工期順延證據(jù)的搜集和整理工作，我們認(rèn)為可通過(guò)兩個(gè)途徑實(shí)現(xiàn)：一是事前防范，如在《建設(shè)工程施工合同》專用條款中明確約定因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致工程量增加后工期順延的計(jì)算方式；二是事中控制，若合同沒有明確約定，應(yīng)及時(shí)向發(fā)包人提出報(bào)告、工程聯(lián)系單，并爭(zhēng)取獲得發(fā)包人同意順延工期的簽證。

工程建設(shè)是需要承發(fā)包雙方共同努力的，是一個(gè)互贏的過(guò)程，如果承包人提出的工期順延的簽證的確符合合同約定及客觀事實(shí)的，發(fā)包人也不應(yīng)無(wú)故拒絕簽字確認(rèn)，這樣有利于工程進(jìn)度及工程最終的順利竣工，否則，承包人因此而采取停工等措施，對(duì)于雙方而言都是有弊無(wú)利的。

·END·

注：

[1] 參見《第八次全國(guó)法院民事商事審判工作會(huì)議（民事部分）紀(jì)要》第33條規(guī)定：“發(fā)包人不履行告知變更后的施工方案，施工技術(shù)交底、完善施工條件等協(xié)作義務(wù)，致使承包人停（窩）工，以至難以完成工程項(xiàng)目建設(shè)的，承包人催告在合理期限內(nèi)履行，發(fā)包人逾期仍不履行的，人民法院視違約情節(jié)，可以依據(jù)合同法第二百五十九條，第二百八十三條規(guī)定裁判順延工期，并有權(quán)要求賠償停(窩)工損失。”

第34條規(guī)定：“承包人不履行配合工程檔案?jìng)浒浮㈤_具發(fā)票等協(xié)作義務(wù)的，人民法院視違約情節(jié)，可以依據(jù)合同法第六十條、第一百零七條規(guī)定，判令承包人限期履行，賠償損失等。”

[2] 《合同法》第61條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。”

第62條規(guī)定：“當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：（一）質(zhì)量要求不明確的，按照國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。（二）價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，按照規(guī)定履行。（三）履行地點(diǎn)不明確，給付貨市的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，任履行義務(wù)一方所在地履行。（四）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。（五）履行方式不明確的，技照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行。（六）履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。

[3] 參見最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第25條規(guī)定：“當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提出。符合本規(guī)定第二十七條規(guī)定的情形，當(dāng)事人申請(qǐng)重新鑒定的除外。對(duì)需要鑒定的事項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無(wú)正當(dāng)理由不提出鑒定申請(qǐng)或者不預(yù)交鑒定費(fèi)用或者拒不提供相關(guān)材料，致使對(duì)案件爭(zhēng)議的事實(shí)無(wú)法通過(guò)鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)對(duì)該事實(shí)承擔(dān)舉證不能的法律后果。”

來(lái)源：實(shí)務(wù) 、訴訟裁判規(guī)則