在當(dāng)前復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)形勢下國家加大了基建投資力度，為了運(yùn)用法治思維和法治方式加強(qiáng)和改進(jìn)政府投資管理，國務(wù)院頒布了我國關(guān)于政府投資管理的第一部行政法規(guī)《政府投資條例》（以下簡稱《條例》），并于2019年7月1日起正式施行。

《條例》的出臺(tái)對于承接政府投資項(xiàng)目的施工單位無疑是個(gè)利好，但外界評論的《條例》中的“亮點(diǎn)條款”筆者認(rèn)為看上去很美，如何“落地”并不簡單。

一是政府投資項(xiàng)目開工建設(shè)應(yīng)當(dāng)符合規(guī)定的建設(shè)條件，并按照批準(zhǔn)的建設(shè)地點(diǎn)、建設(shè)規(guī)模和建設(shè)內(nèi)容實(shí)施，需要變更的應(yīng)當(dāng)報(bào)原審批部門審批；項(xiàng)目建設(shè)投資原則上不得超過經(jīng)核定的投資概算，確需增加投資概算的，項(xiàng)目單位應(yīng)當(dāng)提出調(diào)整方案及資金來源，報(bào)原初步設(shè)計(jì)審批部門或者投資概算核定部門核定。

上述條款是為規(guī)范項(xiàng)目和資金管理，強(qiáng)化政府投資管理剛性約束設(shè)定，避免政府部門前期準(zhǔn)備不足，過程管理隨意，忽視財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)，立法本意無可厚非。問題是項(xiàng)目單位未獲審批私自變更，施工單位如何維權(quán)？

《條例》第六章第三十四條規(guī)定，若發(fā)生項(xiàng)目單位私自變更的情形，投資管理部門可暫停、停止撥付資金或者收回已撥付的資金。此種做法保證了政府資金的安全，對于施工單位卻充滿了變數(shù)。

若政府投資項(xiàng)目的承發(fā)包雙方已簽訂合同，施工過程中項(xiàng)目單位提出任一方面的變更申請而原審批部門不予批準(zhǔn)，施工單位依據(jù)項(xiàng)目單位的變更指令（一般施工單位不會(huì)要求項(xiàng)目單位出示上級(jí)批文且施工中先斬后奏的事情并不鮮見）而予以施工，此變更的補(bǔ)充協(xié)議是否有效？假如無效，施工單位如何索要工程款？假如變更補(bǔ)充協(xié)議有效，雙方對結(jié)算金額達(dá)成一致，但變更后的資金增加無法落實(shí)（一般而言資金減少不會(huì)提交申請），項(xiàng)目單位無法予以支付，面對這樣的情形施工單位只能走上漫漫的訴訟之路，勝訴難、執(zhí)行難，施工單位仍然無法擺脫《條例》出臺(tái)前的困境，有違立法本意。

二是政府投資項(xiàng)目所需資金應(yīng)當(dāng)按規(guī)定確保落實(shí)到位，不得由施工單位墊資建設(shè)。

此條款以立法的形式保護(hù)施工單位的合法利益，最令施工單位拍手稱快，同時(shí)也避免了地方債務(wù)的過度膨脹。問題在于如何界定墊資范圍在實(shí)務(wù)中有一定的難度。

墊資施工主要表現(xiàn)為以下幾種形式：

1．全額墊資施工，主要是指在工程建設(shè)過程中項(xiàng)目單位不向施工單位支付任何工程價(jià)款，而要等待工程項(xiàng)目建設(shè)完畢經(jīng)竣工驗(yàn)收合格后，方按照約定支付工程價(jià)款；

2．利用工程進(jìn)度款按月或是按形象進(jìn)度的不足額支付，造成部分墊資施工，比如在合同中約定為“施工單位報(bào)送的月進(jìn)度報(bào)表經(jīng)項(xiàng)目單位確認(rèn)后，于次月支付確認(rèn)工作量的70%”或“ 結(jié)構(gòu)封頂付至已完工程價(jià)款的70%”，這樣實(shí)際上造成施工單位在工程建設(shè)過程中，對已經(jīng)完成工作量的30%要形成部分墊資；

3．要求施工單位向項(xiàng)目單位支付保證金作為工程項(xiàng)目啟動(dòng)資金，保證金在施工過程中根據(jù)工程進(jìn)度返還，造成部分墊資施工。

上述第二點(diǎn)進(jìn)度款的不足額支付在實(shí)際施工中普遍應(yīng)用，已被承發(fā)包雙方認(rèn)為是交易慣例《建設(shè)施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用條款中規(guī)定除專用合同條款另有約定外扣除質(zhì)保金后的款項(xiàng)均為應(yīng)付進(jìn)度款，若專用合同條款中雙方約定按比例支付是否認(rèn)定為墊資，雙方約定是否無效？施工單位是否應(yīng)催要墊付的進(jìn)度款利息？ 

三是政府投資項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)合理確定并嚴(yán)格執(zhí)行建設(shè)工期，項(xiàng)目建成后應(yīng)當(dāng)按規(guī)定進(jìn)行竣工驗(yàn)收并及時(shí)辦理竣工財(cái)務(wù)決算。

此條款重在規(guī)范政府部門不合理壓縮工期及拖延結(jié)算欠付工程款的現(xiàn)象，優(yōu)化政府投資環(huán)境，很受施工單位的歡迎。問題是“合理工期”與“及時(shí)辦理”概念模糊，具體操作不好執(zhí)行。

如何合理確定工期本就是個(gè)問題。

⒈《工期定額》編制修訂時(shí)間間隔過長，具有明顯的僵化性與滯后性。科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步、新型材料的出現(xiàn)、施工工藝的改變對于縮短施工工期有很大影響，無法及時(shí)體現(xiàn)在《工期定額》中：住建部2000年發(fā)布《全國統(tǒng)一建筑安裝工程工期定額》，2016年修編《建筑安裝工程工期定額》，2000年版的方才廢止；各地工期定額參照上述定額編制，還要后延：例如北京2009年編制的《北京市建設(shè)工程工期定額》參照住建部的2000年版本，2018年修編的《北京市建設(shè)工程工期定額》參照住建部的2016年版本，方才替代了2009年版本。

⒉《工期定額》基于社會(huì)平均水平編制，本身就偏于保守，無法反映社會(huì)先進(jìn)企業(yè)的真實(shí)狀況。實(shí)踐中承發(fā)包雙方幾乎不會(huì)參照定額確定工期，而是依據(jù)自己的經(jīng)驗(yàn)確定：一般是由施工單位對項(xiàng)目單位提出的工期予以承諾或是施工單位提出優(yōu)勢工期作為中標(biāo)的條件之一。中標(biāo)通知書中的工期約定是雙方同意并確定的合同實(shí)質(zhì)性條款，如果事后發(fā)生糾紛一方認(rèn)為工期不合理以何依據(jù)裁量？

“及時(shí)辦理竣工財(cái)務(wù)決算“的規(guī)定同樣“中看不中用”。

財(cái)政部《關(guān)于印發(fā)<基本建設(shè)項(xiàng)目竣工財(cái)務(wù)決算管理暫行辦法>的通知》（2016年6月30日 財(cái)建〔2016〕503號(hào)）已經(jīng)明確規(guī)定項(xiàng)目單位報(bào)送財(cái)務(wù)決算的時(shí)限但實(shí)際遵守的單位很少，而且不遵守也沒有損失。《條例》對于項(xiàng)目單位不及時(shí)辦理竣工決算中沒有任何處罰條款，所以辦理竣工決算可以倒推加快竣工結(jié)算進(jìn)度的說法目前看還只是個(gè)愿望。

毋庸置疑，《條例》的頒布對政府投資行為的法制化、規(guī)范化具有重大意義，標(biāo)志著政府在法治進(jìn)程中前進(jìn)了一大步。以上只是筆者的幾點(diǎn)淺見，期待能在《條例》的實(shí)施過程中明確完善相關(guān)規(guī)定，便于定紛止?fàn)帲袑?shí)保護(hù)施工單位的合法權(quán)益。

來源： 滳慧律師