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作者：李曙光，中國政法大學民商經濟法學院教授

文章來源：《中國應用法學》2020年第1期

隨著金融市場的蓬勃發展和金融創新日趨活躍，金融活動越發復雜，金融法的體系也逐漸擴張、內容愈加龐雜。金融法調整的領域廣泛，累積的法律規范數量眾多，諸如公司、銀行、證券、保險、期貨、基金、票據、擔保等領域，皆為金融法的調整范圍。同時金融法涉及的知識面非常廣，以致一個進入該領域的法律學者往往只能專注于其中的部分領域。但金融市場的各個領域又是相互關聯的，各種金融活動也是相互影響的，金融法的規制也必須通盤考慮，須有整體思維。本文主要探討我國金融法發展至今需要著力解決的六個問題，即金融法的體制改革和金融監管的關系、證券和期貨市場的民商事糾紛、民間借貸與金融合同、地方政府債務糾紛、不良債權與破產以及互聯網金融的法律問題。

一、金融法的體制改革和金融監管的關系

金融法實際上是處理金融關系的法律規范。金融對于一個國家、一個社會非常重要。首先，“金融”的概念來源于市場經濟，市場經濟實際上是一種信用經濟，有了貨幣信用和經濟活動的信用，才得以產生整個市場經濟的信用。金融就是市場經濟的核心，通過金融活動來使市場資源得到配置。如果沒有一個好的金融體系、沒有金融元素嵌入經濟中，整個社會經濟的活躍度以及整個市場經濟的價值將會完全不同。市場經濟的功能就是要讓資源的配置最優化，但是實現最優化及高效配置需要一些嵌入機制，金融便是這樣一種市場經濟的信用機制。其次，金融是市場經濟的紐帶，連接市場經濟活動的各個交易方，連接各種市場活動。金融是市場經濟這個軀體的血液，血液的疾病將影響整個軀體，因此如果金融出現問題，市場經濟也將出現問題，特別是在環環相扣、各要素聯系緊密的現代經濟中，沒有金融將是不可想象的。最后，金融本身也是一種財富，社會中的所有組織、個人和家庭都離不開金融。但反過來看，金融的巨大作用也帶來了巨大風險，無論在市場經濟中作為信用背書還是橋梁紐帶，金融都是一種可能會帶來巨大風險和副作用的存在。“事實證明，穩定的金融體系能為資源的高效分配提供良好環境，進而促進經濟增長；反之，經驗表明，如果任由其自由發展，金融體系極易陷入動蕩。”這正是金融法需要介入金融市場進行監管的緣由，通過監管趨利避害，防范多種風險，并且當出現風險時加以控制。

（一）金融法體制改革

金融法實際上是對整個金融活動、金融交易、金融發展創新進行規制和監管的法律?！昂玫谋O管（包括管制）能夠使金融市場順暢運轉并通過糾正內在市場失靈（特別是外部性、信息不對稱），減少市場波動風險。信任是市場運行的基礎，培育信任則是金融監管的中心職責所在。”而我國金融法還未做到這個地步，盡管我國市場經濟的很多法律如《物權法》《公司法》《破產法》等都比較完善，但很多金融法律如《證券法》《期貨法》等還處于初創階段。某種程度而言是因為金融本身就具有創新與監管賽跑的特征，不斷有新的金融產品、金融業態以及金融要素市場出現，所以金融永遠在創新當中。但是法律卻相對保守，需要沉淀一段時間之后觀察一項金融行為的優點與缺點，分析利害關系，才決定是否以及如何介入監管，因此金融法的發展相對其他部門法有所滯后，其背后原因即與金融本身的特征密切相關。我國正處于巨大的社會變型期、轉型期和發展期，在這個時期中，既有最原始、最落后的業態，也有最先進、最前沿甚至全世界都未曾出現過的業態，所以金融自身的發展具有極大的不平衡性。繼而在司法實踐中也出現很多未曾認識的新型金融案件，即使是傳統金融案件，也會和其他法律如《公司法》《合同法》等交織在一起。而一旦把握金融法的要旨，解決其他類型的民商事案件也將游刃有余。2017年黨的十九大和2018年全國兩會提出我們要轉變經濟發展模式，要將原來高速度的增長轉變為高質量的增長，那么我們就面臨著應如何推動實體經濟發展、法律如何為實體經濟服務的問題。黨的十九大提出我們目前有三大主要任務，其中第一大任務就是防范風險，特別是系統性的金融風險。金融中的很多問題介于法律與非法律之間，金融法一方面要處理好傳統金融法的問題；另一方面要處理好轉型時期出現的法律沖突與競合問題，對這些問題進行制度性規范；最后，金融法還須適應整個金融業的發展，在目前我國市場經濟體系高質量發展背景下，金融具有開放性，包括我國的外匯儲備、人民幣的國際化和對外貿易等都是金融問題。某種程度上說，中美間的貿易戰也是金融戰，最后的結果也將回歸到金融領域，解決的也是金融問題。我國金融法改革的方向應包括傳統的問題、現在的問題和未來的問題三個方面，而這三個方面的問題往往會同時出現，需要對金融風險前沿進行持續性的全面關注。

在進行金融法體制改革的過程中，我們應特別關注金融風險和金融亂象。金融已滲透到各個主體的經濟活動中，一些金融現象影響巨大，如2015年的股災中，78萬億元總市值的資產一夜間蒸發20萬億元。這一金融風險的爆發，不僅影響了很多投資者，也影響了很多上市公司，帶來了大量的法律問題。另外，民間金融的影響亦不容小覷，比如泛亞昆明有色金屬交易所案、e租寶案等，其中僅e租寶案就涉及約90萬名投資者。3另外，在眾多金融法律法規中，破產法和金融的關系更為密切，破產也是金融的最大風險之一，企業經營問題、投資決策、金融欺詐等所帶來的后果往往就是資不抵債、資金鏈斷裂等金融問題，很多頂著“新金融”帽子的企業與產品都存在問題。當然也不能一概否認，比如支付寶、網絡基金等就是符合我國經濟發展情況的新業態。

眾多的金融案件有些共同的特點，即受害者人數眾多、涉案金額巨大，所以確定如何防范金融風險是非常重要的。比如，安邦保險被接管案就涉及一個重要問題，即是否應當動用公權力去拯救民間企業。十五年前，面對“德隆系”危機，我們的處理方式是政府不介入。而現在政府介入安邦，其實是為了防范更大的金融風險。2017年中央經濟工作會議中提到，要避免灰犀牛、黑天鵝事件和明斯基時刻。灰犀牛事件即表面沒問題，人們習以為常，但如果突然爆發將帶來非常大破壞的事件，并且灰犀牛事件一旦爆發往往來不及反應和處理，導致一夜之間資產價值崩潰。中國經濟中有很多可能導致灰犀牛事件的危險因素，比如影子銀行、嵌套資產管理計劃等。黑天鵝事件則往往難以預測，但是一旦發生也將帶來非常大的破壞，其潛在危險亦不容小覷。明斯基時刻即經濟穩定時人們消費增加、債務增加，導致杠桿比率上升，而這很可能在某個時刻忽然崩潰，這個崩潰時刻就是明斯基時刻。對于這些不穩定因素，如果沒有良好的監管機制，將給我國經濟留下很大隱患。

我國目前的金融風險突出表現在保險業，關于保險資金的用途有很多禁止性規定，但是目前我國大量保險資金流入非標產品，產生了極大的風險。比如寶能動用保險資金進入證券市場，持有大量的上市公司股票，一旦出現股災，寶能如何得以兌付到期的保單？這些大案要案往往屬于民商事領域，并且涉及刑事犯罪。當前我國金融具有不平衡性：一方面，中小企業貸款難；另一方面，大量的資金進入不該進入的領域。因此金融法的作用在某種程度上是通過個案來矯正金融資金的流向，讓無效的資源變得有效，讓有效的資源變得高效。因此，金融法既涉及傳統的金融糾紛，如民間借貸等，也涉及很多新型的金融糾紛。隨著中國金融開放的不斷拓寬、加深，金融業態的發展愈加呈現出不平衡的特點，金融法也應相應地不斷改革、創新、發展。

（二）金融監管模式

從司法角度來說，金融糾紛很難“以事實為依據，以法律為準繩”，因為事實很可能是表象的事實，法律也可能是過時的依據，甚至有時沒有依據。很多金融法的問題需要進行創造性思考，既要依據法律的一般原理思考，又要發展地思考，要對金融的現象、原理有所了解，這就對法官提出了很高的要求。比如e租寶案，既涉及民間借貸的問題，又涉及金融產品的管制、金融創新、互聯網甚至刑事領域等方面的問題，需要一種綜合的法律予以規制。我國目前的法律體系還無法應對多種金融風險，但仍須并僅能依據它去規制。另外，金融業的發展不僅是一個法律問題，更多的是監管問題，同政府監管密切相關，選擇運用怎樣的體制框架來監管金融就顯得非常重要。中國對金融的監管，主要以中央政府為中心。我國原來的金融法律體系包括《商業銀行法》《中國人民銀行法》《證券法》《保險法》等，規定了“一頭多元”的體制。“一頭”為中央政府，“多元”指證券、保險、銀行分業監管。過去很多金融不發達的國家也采用這種監管模式，但如今這種監管模式已經難以為繼。以股災為例，第一輪股災究其緣由就是期貨市場的做空影響了證券市場的交易，第二輪股災是因為大量的保險資金進入證券市場，銀行領域又出現大量的資管計劃、信托計劃，導致市場風險大大加劇。這正證明我國過去一行三會分業監管的模式出現了問題，無法做到對金融市場統一監管、統一規劃、統一行動。2018年中央成立了金融穩定發展委員會，就旨在防范金融風險，加強金融協調，補齊監管短板。這幾年中國金融出現的問題主要是因為監管空白、部門推諉等，所以此次主要針對這些問題從體制上進行了改革。

國際上金融監管主要有三種模式：統一監管、分業監管和雙峰監管。統一監管即不分行業，設立統一的金融監管機構。分業監管即根據銀行業、證券業、保險業等不同金融行業，分別設立不同的監管機構。雙峰監管即按照不同的監管目標分別由兩個不同的監管機構執行監管，其中一峰是宏觀監管（審慎監管），即注意到每一個微觀領域的聯動性，比如證券市場與期貨市場的聯動性；另一峰是對行為的監管。雙峰監管理論最早由英國經濟學家泰勒提出，1998年澳大利亞率先建立了雙峰監管模式。澳大利亞由一個監管機構——澳大利亞審慎監管局負責對金融機構的審慎監管，同時由另一個監管機構——澳大利亞證券和投資委員會負責商業行為監管以及投資者保護。4目前越來越多的國家開始采用雙峰監管模式，采取兩個不同機構分別進行宏觀審慎監管和行為監管，如英國的英格蘭銀行和金融行為監管局、荷蘭的中央銀行和金融市場局等。因審慎監管的目標是防范系統性金融風險，而行為監管的目標是保護金融消費者權益，兩者存在監管目的、內容、手段等方面的沖突，因此應當對應設立不同的機構進行雙峰監管，該模式可以避免混業監管的內容矛盾性，也可避免分業監管的不統一、不協調性。我國金融監管的改革也應向雙峰監管的方向發展，5應當在國家金融穩定委員會的領導下，由央行牽頭進行宏觀審慎監管，由證監會和銀保監會負責行為監管。原來我國強調通過行政命令的方式進行監管，現在則更應強調“功能監管”，即把更多的關注點放在金融活動的業務性質上。應當遵循“穿透式監管”的原則，6即穿透表面的身份，更關注實質，法官在進行金融審判時也要穿透式地看到實質。另外，大量的金融法應當修改，比如《證券法》《保險法》等，大量的金融行為也會相應地發生變化。當然，金融活動發展快的特性也要求司法界不斷學習，金融法律和監管的變革也將對金融司法產生巨大影響。

二、證券期貨市場民商事糾紛處置的難點

我國證券市場發展非常迅速，已形成主板市場、中小企業板、創業板、新三板、股權交易所（如銀行間債券市場）、互聯網為主的“六板市場”，很多金融合同的案件都來源于六板市場。即便是審核很嚴格的主板市場，也發生了大量民商事案件，比如“萬福生科數據造假案”，連續三年的盈利造假?；叵?001年美國能源巨頭安然公司破產案，最開始就是從它的資產負債表、利潤表中反映出來的，并且引發了美國當時比較大的經濟危機。更為嚴重的是雷曼公司，它的破產引發了整個世界的經濟危機。中國的個別企業違反規定當然不至于引起世界性的經濟危機，但這樣造假的公司多了無疑會震動整個市場。其中，對虛假陳述、操縱市場和內幕交易的認定是一大難點，應當引起監管機關和司法機關重視。

（一）對證券交易和信息披露的規制

對于司法界來說，《證券法》主要規范三種行為：內幕交易、虛假陳述、操縱市場，以及其他欺詐發行的行為。證券市場尤為強調信息披露的重要性，信息披露是表現證券價格的基礎，是防止證券欺詐的基本手段，是提高證券市場效率、督促企業改善經營管理的重要手段。7所以《證券法》特別強調信息披露，要求信息披露真實、準確、完整、及時以及通俗易懂。目前很多公司為了實現快速上市，強調自己的優勢，發布很多虛假信息，筆者稱之為“污點信息”。信息披露中何為“完整”“及時”在法律上沒有確定，但在司法實踐中是必須明確的，大量問題也出現在信息披露這一關鍵點上。虛假陳述會直接給投資者帶來損害，對此最高人民法院發布了專門的司法解釋，即《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》。

除虛假陳述外，過去我國對于另外兩類，即內幕交易和操縱市場案件關注較少，但是在股災出現之后我國加強了對操縱市場的規范。按照《刑法》和《證券法》的界定，操縱市場有以下幾種情況：（1）控制很多賬戶，單獨或者合謀，利用持股的優勢、資金的優勢或信息的優勢來連續買賣股票，影響股票價格，繼而為自己謀利；（2）與人合謀，雙向委托，在某一時間點針對某一股票同時出手；（3）泄露內幕消息或者散布謠言，影響股票價格。2016年到2017年中國證監會查處了39起操縱市場案件，占《證券法》實施以來查處案件的三分之一以上?！靶煜璋浮本褪呛艿湫偷陌咐侄尉褪峭ㄟ^連續的買賣，利用資金的優勢、持股的優勢、內幕消息等操縱市場。徐翔最后被青島中院判處有期徒刑、沒收個人全部財產并處罰金110億元。操縱市場案件一個認定的難點和關鍵之處在于如何計算違法所得，是否要排除整個大盤上漲的因素？筆者認為違法所得的計算不應當排除大盤上漲，因為該計算很難認定，所以只要進行了買賣就要計算，即使當日大盤大漲，股票只是跟風上漲也不影響違法所得的計算。對于金融市場的犯罪應當用法經濟學的工具來分析，因為這類犯罪的目標都是為了追求經濟利益，因此要用利益的對價使犯罪的人將利益回吐出來。不應以輿論反應、公眾反應作為判斷情節的唯一依據，還應考慮數額、交易的目的性、所得和投入之間的關系、期望值等。

最高人民法院在2017年8月頒布的《關于進一步加強金融審判工作的若干意見》中提出要依法審理證券期貨的民商事案件。這類案件通常事實與法律關系都比較復雜，涉及的投資者人數眾多，尤其是中小股民。證券類的案件主要涉及欺詐發行、虛假陳述、內幕交易和操縱市場。現在虛假陳述有司法解釋，但關于內幕交易和操縱市場的民商事案件的審理還沒有具體規定。實際上，2015年股災帶來了很多與內幕交易和操縱市場有關的案件。因此，尤其要注意對于內幕信息和操縱市場行為的具體定義標準。比如什么是利用信息優勢交易？證監會給出的標準是：比一般市場上的投資者擁有的信息多就是有信息優勢，這一標準仍有待商榷。對操縱市場案件的認定困難問題是國際上普遍面臨的，其中仍有很多未解決的問題，如什么是利用信息優勢、資金優勢、持股優勢，如何認定因果關系，哪個時間節點在什么樣的交易所進行何種合謀等，這都需要法律規范加以界定。

可見，我國現行《證券法》已開始“食不果腹”，修訂工作已經箭在弦上。重點修改方向是證券發行交易應該給民間投資者和市場更大的自由度，而非政府背書，另外，考慮到證券發行和證券交易法律規制的目標不同，最好分開立法。早在19世紀20年代，美國就將證券法和證券交易法分開，而我國則是合在一起的，既要規定證券市場的監管主體、監管架構、監管關系等，又要規定交易行為、投資者保護、證券中介機構、資本市場的并購等。規定過于寬泛、混雜，對每一領域的規定就不夠細，并且將以防控風險為目標和以行為規制為目標的內容混合在一起規定，其目標相沖突，繼而給司法實踐帶來了難題，不利于為各級法院在審理資本市場案件時提供有效的法律依據。比如在審理內幕交易和操縱市場案件時，關于其計算標準并沒有可依據的規定，特別是涉及行為開始的時間節點和估值計算問題，法律上也沒有規定清楚。

（二）對變相期貨交易的規制

變相期貨也是司法實踐中的一個難點。期貨的本質是一個合同，具體來說是一個遠期、未來兌現的合同。比如用某一價格買一年以后的石油，一年以后無論石油的價格為多少，仍然以現在約定的價格進行結算。雖然我國目前沒有《期貨法》，但國務院制定了相應的行政法規即《期貨交易管理條例》來進行規范。而問題在于大多數人不了解期貨，卻進入期貨市場而受到損失。目前很多公司利用期貨的模式進行產品設計，但該產品卻并不是期貨產品，交易主體也不是允許進行期貨交易的主體，比如“泛亞”案。同樣，現在市場上的很多交易，如人參、字畫等的期貨市場交易，實質上就是變相期貨。審理這類案件最須注意的兩點在于：（1）是否在合法的交易場所進行，交易場所必須經過國務院審批；（2）是否運用類似的機制，包括遠期合約的機制。很多欺詐行為，其提供的產品本身并不是期貨，而是利用期貨的原理來做產品，從而進行欺詐。同時，在審理民間借貸、非法集資案件時，應注意當事人是否利用了變相期貨的機制。

另外，證券糾紛還涉及保險方面，這里涉及的主要是道德風險問題，應注意保險投資人、保單持有人的權益，這是司法審判應當維護的核心利益。總之，很多金融合同實質上跟一般的民商事合同是一樣的，應當看到合同的本質，對披著金融合同外衣的民商事合同，可回歸民商事合同原理來分析。

三、民間借貸、金融合同

（一）民間借貸

民間借貸有漫長的發展歷史，對其法律規制卻較稀少。隨著我國市場經濟的發展，民間借貸從早期分散的私人互助，逐漸向組織化、專業化發展，成為融通社會閑散資金的一個渠道，金融市場資金供給體系的一個組成部分，尤其對于解決中小微企業融資難問題具有相當的作用，在一定程度上滿足了社會多元化融資需求，促進了多層次信貸市場的形成和完善。但由于規范缺失，民間借貸存在著盲目、無序發展，風險擴大等問題，影響到金融秩序和社會穩定，對其進行規范和監管成為不可回避的問題。民間借貸早已超出了私人互助的范圍，經營性的民間借貸規模和影響力迅速擴大，引發的問題也不斷增多?！懊耖g借貸風險已經超越了傳統簡單的信用風險，開始具有區域性、系統性、交叉性和傳染性等特點，成為沖擊區域性金融安全和社會穩定不可忽視的因素，為傳統的法律治理帶來一系列挑戰?！?0民間金融雖然存在于正規金融之外，但無疑也是一種金融行為，存在于金融市場，又影響著金融秩序和安全，任其游離于金融監管體系之外勢必滋生弊端，甚至釀成嚴重后果。我國當前對于民間借貸尚未有專門的法律和法規。

2015年最高人民法院發布《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《民間借貸規定》）對于“民間借貸界定”“民刑交叉”“利率”等問題進行了規定。重點主要包括：（1）對于涉嫌非法集資犯罪的民間借貸案件，人民法院應當裁定駁回起訴，并將涉嫌非法集資犯罪的線索、材料移送公安機關或檢察機關；（2）對于涉嫌非法集資等犯罪與民間借貸糾紛案件雖有關聯，但不是同一法律事實，應該繼續審理民間借貸糾紛案件；（3）借款人涉嫌犯罪或被生效判決認定有罪的，不影響擔保人承擔民事責任。民間借貸行為原本為民事法律行為，引發的是民事法律后果，但違法的民間借貸可能同時引發刑事法律后果，出現同一民間借貸行為導致民事法律后果與刑事法律后果交叉的情形。民刑交叉的問題在該司法解釋中進行了明確規定，因為民間借貸往往與非法集資、非法吸收公眾存款、非法經營交叉在一起。民刑交叉是一個比較復雜的問題，通常刑事審判沒有結果，民事糾紛難以解決，因而傳統的做法是先刑后民。筆者認為應該思考將來民事審判和刑事審判怎么更好地分開，絕對的先刑后民的觀點是不對的，應當考慮防止以刑止民，以致弱化對私權的保護。如果民事方面的債權債務關系是非常清晰的，沒有任何疑點，證據也充足，那就不一定要先刑后民，而應當刑民并行。如果要先刑后民就會使正義的實現出現延遲。

《民間借貸規定》給高利貸一個非常明確的標識：24%以內的年利率，法院應該支持；24%—36%年利率為自然債務區間；36%以上的年利率約定是無效的。另外，關于企業間借貸的效力認定問題，此前的法律法規是不支持企業間相互借貸的，《貸款通則》關于企業之間不得違反規定借貸的規定到目前也沒有修改。但《民間借貸規定》突破了這一限制，首次將法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為納入民間借貸范疇，對于符合民間借貸合同其他生效要件的，給予認可，但是要求企業不能專業地放貸?，F在有些國有企業、民營企業經營效益不好，就以放貸為主業，這就是“影子銀行”?！坝白鱼y行體系在監管覆蓋不到的地方行使著商業銀行的信用中介功能，從事著期限錯配、高杠桿、不透明的業務模式，相對于‘放松監管’的商業銀行，‘不受監管’的影子銀行體系存在著更大的風險，況且還缺乏最后貸款人和存款保險制度的保護，因而在流動性危機和恐慌面前顯得更加脆弱。”這對于金融交易、金融市場正常的交易秩序會帶來極大破壞。

此外，為應對民間借貸糾紛案件呈現爆炸式增長給審判工作帶來的新挑戰，2018年8月發布的《最高人民法院關于依法妥善審理民間借貸案件的通知》對審查借貸事實和證據以識別“套路貸”詐騙等犯罪、區分民間借貸行為與詐騙等犯罪行為、嚴守法定利率紅線、建立民間借貸糾紛防范和解決機制等作出了規定。2019年10月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合發布《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》，為依法懲治非法放貸犯罪活動，防范因非法放貸誘發涉黑涉惡以及其他違法犯罪活動提供了明確的指引。

（二）金融合同

2017年8月，最高人民法院印發的《關于進一步加強金融審判工作的若干意見》規定：“嚴格依法規制高利貸，有效降低實體經濟的融資成本。金融借款合同的借款人以貸款人同時主張的利息、復利、罰息、違約金和其他費用過高，顯著背離實際損失為由，請求對總計超過年利率24%的部分予以調減的，應予支持?！币驗槟壳皩嶓w經濟中融資很難，有的出借方以“違約金”“罰息”形式變相放貸。另外，關于融資擔保，由于其工具很多是法律規定的，因此在《關于進一步加強金融審判工作的若干意見》中尤其強調了只要不是落入《合同法》第52條規定的合同無效情形的，都可以依法認定為新類型的工具，合同有效。這些新的擔保方式主要是考慮了實體經濟、中小企業融資難、融資貴的問題。同時，也特別強調要防范無金融資質的國有企業從事金融業務。國有企業更容易從銀行以很低的利率貸到款項，比如國有企業以6%～7%的利率從銀行貸款，再用20%以上的利率投放到市場上，這就構成了“影子銀行”，需要嚴格防范、嚴厲禁止。國有企業利用自己貸款的便利，從銀行以低利率貸款再向市場上高利轉貸的行為是具有社會危害性的，這種變相從事金融業務所訂立合同的法律效力應該被否定。

另外，《民法總則》關于無效、可撤銷、效力待定的民事法律行為的規定有一些新的變化，會在一些方面改變對金融合同的效力判斷?！睹穹倓t》弱化了對合同效力的國家干預力度，比如對于以欺詐、脅迫手段訂立的合同不再區分是否侵害國家利益，一律規定為可撤銷合同?！睹穹倓t》取消了可變更合同的規定，只保留可撤銷。依照《民法總則》的規定，以虛假的意思表示訂立的合同無效，以虛假的意思表示隱藏的合同的效力依照有關法律規定處理。這些規定對于金融合同均有適用的余地?！逗贤ā芬幎ǖ囊院戏ㄐ问窖谏w非法目的的行為，在《民法總則》中被并入虛假行為和隱藏行為的規定中。另外，《民法總則》中的顯失公平有重大變化，將乘人之危作為顯失公平的原因規定在一起。

四、地方政府債務糾紛

對于地方政府債務糾紛的案件，國際上很關心，這和中國的地方政府與中央政府的關系有關?，F在大量的事權在地方，財權在中央。地方政府沒有錢就依靠土地財政，土地財政之后又通過搭建地方債務平臺，最新的形式就是PPP，即地方政府和民間資本合作來完成地方的基礎設施建設。這幾年在法律不配套的背景下，由于政府對資金的迫切需求，PPP發展得太快。地方政府債務規模迅速擴大，舉債風險受到社會各界的關注?！鞍殡S債務而來的是破產風險。當地方政府采用不可持續的財政政策時，其償還債務的能力、正在提供的服務、金融體系的安全、國家的國際信用評級以及整體宏觀經濟的穩定都可能受損。大多數情況下，中央政府會受到拖累被迫提供救助，但提供救助會威脅中央政府自身的財政可持續性，并且會激勵受助政府冒道德風險?！?/p>

與此同時出現有的地方政府隨意承諾，企業積極響應政府號召，剛投入資金或者項目剛開始盈利，項目就被政府收回，政府對于原來的承諾甚至正式的協議毀約、不履行的現象。那么究竟如何來判斷政府和民間企業訂立協議的性質？是民事合同還是行政合同？按照《行政訴訟法》及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋[2015]9號），行政機關為實現公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，屬于《行政訴訟法》第12條第1款第十一項規定的行政協議。此外，最高人民法院2016年發布的《關于充分發揮審判職能作用切實加強產權司法保護的意見》（法發[2016]27號）第9條指出：“依法公正審理行政協議案件，促進法治政府和政務誠信建設。對因招商引資、政府與社會資本合作等活動引發的糾紛，要認真審查協議不能履行的原因和違約責任，切實維護行政相對人的合法權益。對政府違反承諾，特別是僅因政府換屆、領導人員更替等原因違約毀約的，要堅決依法支持行政相對人的合理訴求。對確因國家利益、公共利益或者其他法定事由改變政府承諾的，要依法判令補償財產損失?！标P于政府在PPP中簽訂的合同是行政合同還是民商事合同，目前尚未形成共識，已產生的PPP合同糾紛在有的法院按民商事案件審理，有的法院按行政案件審理。這種不同的處理路徑體現了對PPP合同性質的不同認識，也決定了所適用的法律程序，乃至所適用的實體法律，自然也會影響到其裁判結果。筆者認為PPP合同屬于民商事合同。區分PPP合同性質的關鍵在于政府在PPP中的定位。“PPP模式中的政府既是合作者，又是監管者。”這種對政府雙重身份的分解，對于確定PPP合同的性質很重要。政府作為監管者的地位來自法律的賦予，并非來自PPP合同，而政府作為合作者的地位則來自PPP合同的約定，作為合同當事人的政府是以與民間企業平等的身份出現的，因為政府參與了交易并且有經濟對價，所以應當將政府視為普通的市場交易主體，PPP合同為民商事合同，因PPP合同產生的糾紛也應作為民商事案件，依照民事訴訟程序進行裁判。政府只有在做行政決策和行政行為的時候才是行政主體。

五、不良債權的處置與關聯破產問題

（一）不良債權的處置

在金融發展過程中，伴隨供給側結構性改革處理了大量的不良資產和僵尸企業。根據中國銀保監會發布的商業銀行主要監管指標情況表（法人），2019年三季度末我國不良貸款余額2.37萬億元，不良貸款率1.86%。2016年11月，國務院國資委梳理出中央企業需要專項處置和治理的“僵尸企業”和特困企業2041家，涉及資產大約3萬億元。2018年，全國法院新收強制清算與破產類案件18823件，同比增長97.3%；審結11669件，同比增長86.5%。2018年中國有181.35萬戶企業注銷，每天注銷近5000戶。2018年信用債全年新增違約主體43家，涉及債券119只，涉及金額1166.51億元。財政部數據顯示，截至2018年末，我國地方政府債務余額18.39萬億元，如果以債務率（債務余額/綜合財力）衡量地方政府債務水平，2018年地方政府債務率為76.6%。針對以上這些數據反映出來的問題，中央提出“三去一降一補”。

對于解決高杠桿的問題有一個很好的金融工具——債轉股，即將債權轉化為股權。有的企業資不抵債，如果一定要它還錢它只能破產，如果大量采取這種方式，對于產品質量尚好、仍有經營價值的企業就不合理。通過債轉股就可以很好地解決這個問題。2017年8月8日，銀監會發布《關于〈商業銀行新設債轉股實施機構管理辦法（試行）〉（征求意見稿）公開征求意見的通知》，就債轉股的條件進行了規定。2018年6月，銀保監會發布《金融資產投資公司管理辦法（試行）》，強調債轉股必須遵循市場化、法治化原則，其所稱金融資產投資公司，就是主要從事銀行債權轉股權及配套支持業務的非銀行金融機構。債權能否轉為股權，目前尚無《公司法》上的依據。有學者早已指出：“無論就哪一方面（立法技術、還是法律實施的后果）而言，金融資產管理公司以債權出資從而實現債轉股的企改方案都將面臨對現行公司法的嚴峻挑戰?！碑斎?，這個障礙并非不可逾越，一些國家（地區）的公司法是允許以債權出資的，我國修改《公司法》以適應債轉股的現實需要是可行的?，F在有一些部門規章指出債權可以轉為股權。當然債轉股的企業是有嚴格條件和要求的，中央也專門強調債轉股要市場化、法律化，對于產品質量有問題、污染環境、不符合產業政策的企業嚴禁債轉股。

債轉股還涉及轉什么股的問題。根據銀監會的規定，債轉股可以轉為優先股和特殊管理股。優先股就是不參與企業的決策、每年拿固定的收益，并且在企業破產時，清償完債權人之后可以就剩余財產優先受償。特殊管理股在重大事項上擁有一票否決權。但是，我們國家法律并未有關于優先股的規定，沒有對優先股的權利、義務關系進行清晰界定。債轉股中，由于銀行不能經營，所以銀行要先把資產賣給實施機構——地方資產管理公司。在20世紀90年代我們國家處理不良資產時，由財政部出資400億元成立了四家資產管理公司，現在全國已經有90多家。這些實施機構參與形成的協議，因價格爭議等問題也會形成大量的訴訟。《金融資產投資公司管理辦法（試行）》規定，經過法定程序，債權可以轉為普通股，也可以轉為優先股，轉股債權及股權價格按市場化原則確定?？傊瑐D股還沒有充分的法律依據，但是實踐中大量存在，產生的爭議需要司法審判認真處理。

（二）關聯破產問題

清理僵尸企業最重要的手段就是破產，對此最高人民法院在《關于進一步加強金融審判工作的若干意見》提出：一是清算，要支持供給側結構性改革；二是救治，要對有營運價值的企業進行救治。2017年底，最高人民法院召開全國法院破產審判工作會議，并且在2018年兩會期間形成了《全國法院破產審判工作會議紀要》（以下簡稱《紀要》）。《紀要》共五十條，實際是對下一步破產審判工作的指南?！都o要》主要有三大意義：一是為破產審判工作指明了方向，給出了具體指導意見，對于一段時期以來破產審判工作中懸而未決、較有爭議的問題作出明確的回應，有利于指導下一步的破產審判業務；二是為破產審判工作提供了一些新制度、新機制與操作方法；三是給破產審判工作下一步如何發展提供了明確信號?！都o要》對關聯企業破產的關注是一個比較重要的突破。關于關聯企業破產，《紀要》指出，應當尊重企業法人人格的獨立性，當關聯企業成員之間存在法人人格高度混同、區分各關聯企業成員財產的成本過高、嚴重損害債權人公平清償利益時，可例外適用關聯企業實質合并破產方式進行審理。實質合并規則發端于美國，但美國破產法中并未明文規定實質合并，而是法院依據衡平法上的權力在破產裁判中通過判例形成的做法，是法官造法的產物。《聯合國國際貿易法委員會破產法立法指南》將“實質性合并”定義為：“將企業集團兩個或兩個以上成員的資產和負債作為單一破產財產的組成部分對待。”當前中國企業的關聯性特別強，關聯交易較多，有的是合法的，有的是損害第三人利益的、非法的，這些企業要不要關聯破產、合并破產等與債權人利益密切相關的問題就出現了?！镀髽I破產法》對此沒有規定，但是《紀要》有了很大的突破，比如“重鋼”破產重整案，涉及其相關企業要不要納入整體破產中，都是司法實踐經常面臨的問題。對此，關鍵要看有沒有人格混同（是否需要刺穿面紗），比如財務混同、管理團隊混同、控股人混同等。如果有這種情形，就應該納入關聯企業合并破產。

六、互聯網金融法律問題

互聯網金融發展非常迅速，已經對我們日常生活產生了實質的影響。最高人民法院在《民間借貸規定》中也提到，民間借貸中的很多合同使用互聯網方式。這其中就存在利用虛假的廣告誤導借款人的情形，最高人民法院對此已經有了明確的標準。

比較復雜的是一些新型的互聯網金融，比如區塊鏈技術。我們人類現實生活有主權概念、監管概念，但是在區塊鏈中都不存在，未來數字的貨幣或者數字的代碼就可能成為一家“瑞士銀行”（規避監管體系，查不到交易記錄）。區塊鏈有三個階段，最早的階段為數字貨幣階段，比如比特幣，對此爭議比較大，我們國家也采取了嚴控的措施。這類數字貨幣沖擊了傳統體制的貨幣發行權。在這個階段，區塊鏈的挑戰體現在反洗錢、支付結算和貨幣系統方面。反洗錢首先要求金融機構“了解你的客戶”，但這對于數字貨幣并不容易。嚴格來說，數字貨幣并不是匿名的，相反，其每一筆交易的參與方信息都被記錄在公開賬目上，但問題是參與方信息類似網民，無法將其與現實身份一一對應，從而使識別客戶的目的落空。其次，通過數字貨幣的支付結算削弱市場對中央銀行的需求，動搖以央行為主的支付結算體系，這很可能危及國家貨幣政策的實施。最后，數字貨幣與現有的貨幣體系不兼容?，F在中國正一方面打擊非法的數字貨幣，一方面積極研究利用區塊鏈技術來推進中國數字貨幣發展。

區塊鏈2.0時代出現了兩類新的資產形式：數字資產與智能合約。數字資產有兩類：一類是虛擬資產，一類是映射資產。映射資產是將現實中的原生資產映射到互聯網中形成的資產，比如電子化的票據、證券、股權以及其他可聯網的實物資產。這些都改變了傳統《物權法》對于資產的認識。智能合約對《合同法》的影響巨大，主要指c++、Java等編程語言寫就的程序或腳本，用以在合約方之間闡述、驗證和執行，一旦預先設定的條件出現就生效。區塊鏈3.0：監管科技。隨著區塊鏈應用范圍的進一步擴大，它可能催生組織形態和人際協作的新范式。

互聯網金融本質仍屬于金融，沒有改變金融風險隱蔽性、傳染性、廣泛性和突發性的特點。但互聯網金融在諸多方面有別于傳統金融，對金融法的制度完善提出了新的挑戰?；ヂ摼W金融作為新生事物和新興業態，對其監管應當適度寬松，應當為互聯網金融的創新留出發展空間。對互聯網金融的法律規制，需要“在一個規范市場準入、明確市場主體法律地位和促進競爭的市場環境的構建中，發揮大數據、征信體系、投資者保護規范和互聯網金融融合型監管規范的信息披露、信用風險預警及系統性風險防范功能”。互聯網金融的發展對于公司法、合同法、民間交易關系以及市場影響巨大。應規范發展互聯網金融，依法認定互聯網金融所涉具體法律關系，據此確定各方當事人的權利義務；準確界定網絡借貸信息中介機構及網絡借貸合同當事人之間的居間合同關系；網絡借貸信息中介機構與出借人以居間費用形式規避民間借貸利率司法保護上限規定的，應當認定為無效。面對互聯網金融展現的各類前所未見的問題，金融法的制度完善和理論研究均須加快步伐，互聯網金融應當成為金融法發展的新契機。

隨著我國金融的發展、創新，金融監管體制和金融法也在不斷發展變化。金融審判中往往會涉及一些比較復雜的金融案件，其中很多案件仍沒有明確的法律依據，所以要加強相關金融立法，使得金融審判有法可依。另一方面，由于金融具有“道高一尺魔高一丈”的特點，金融領域總會出現創新的做法，穿透原有的規則，所以金融規則可能永遠不會有完善之時，這就更加需要我們在金融法規制和審判實務當中加以靈活處理，要加強對現有金融法的釋法，另外還要探討以判例法的方式來處理一些前沿問題。