直接取得的抵押權具有哪些特征

直接取得的抵押權具有哪些特征

權利法定性

(1)主體是法定的，即只限于承攬合同中的建設工程合同的承包人，其他承攬合同的承攬人依法可享有動產的留置權，但不享有法定抵押權;

(2)成立的形式是法定的，即建設工程的承包人與發包人在簽訂建設工程承包合同時法定抵押權就產生，無需當事人另行再簽訂抵押合同;(3)權利實現的時間是法定的，即在所建工程竣工驗收合格之后，發包人逾期不支付工程款時才能行使，如果工程驗收不合格或發包人已如數支付了價款的，均不得行使法定抵押權;(4)抵押權的范圍是法定的，即抵押權的客體：一是指建筑工程合同約定的建筑物。二是有償取得的基地使用權，但如果基地是劃撥的，基地使用權不包括在內。三是建設工程與裝潢工程屬同一承包人承攬時，抵押權的效力及于裝潢而增值的部分，如果裝潢工程系不同的承包主體，則應將這部分價值排除在外。(3)權利行使的方式是法定的，即：一是承包人與發包人協議將該工程折價;二是承包人申請人民法院將工程依法拍賣，承包人無權自己直接折價或拍賣，否則就構成侵權。

無須公示性

法定抵押權屬于物權范疇，是否應貫徹公示原則，即是否應進行登記才能成立，各國和地區立法并不相同，德國民法規定應進行登記，法國民法規定無須進行登記，我國臺灣地區民法也規定不須登記就可成立。根據我國合同法286條之規定，法定抵押權無須登記就可成立。我們認為這一規定是可取的，其理由：(1)以法定抵押權成立時間看，承包人無法進行登記，因為法定抵押權是于建設工程合同同時成立，但這一權利的成立，不等于承包人必然會行使，具有不確定性。那時承包人無法預計在工程竣工后發包人能否支付價款，如果發包人能夠全額支付價款，則承包人的法定抵押權就應自然消滅，不得行使，故對這種不確定權利的登記也就無法進行。(2)從法定抵押權人實現權利的時間看，登記并無意義，因它屬于一種事后追溯的權利，且成立時抵押權的范圍是不確定的，因發包人在支付價款的問題上完全可能出現幾種情況：一是大部分工程款未付，二是少部分工程款未付，三是全部工程款均由承包人墊付。如果事先要求在登記時就明確抵押權的范圍，顯然是不現實的。(3)這種抵押權并非有當事人自己協商確定，而是由法律明確規定，其實際上已具有不言而喻的公示作用和效果，所以也就無須再由當事人登記。

權利競合性

(1)數個法定抵押權的競合，即在同一建設工程中，由于勘察、設計、建筑和安裝分包給幾個承包人，這時就會出現幾個法定抵押權的競合，實踐中最常見的是建筑與裝潢的承包人法定抵押權的競合。(2)一個或數個法定抵押權與一個或數個約定抵押權的競合。實踐中發包人將工程發包之后，一方面要承包人墊支，另一方面即以在建工程抵押，甚至多次向數個銀行貸款，這樣就形式了法定抵押權與約定抵押權折競合。(3)法定抵押權與債權的沖突。如果建設工程為商品房，發包人在竣工之前就將在建房屋進行預售，分別與消費者訂立房屋買賣合同。一旦發包人不能按期交付價款就會出現承包人的法定抵押權、銀行的約定抵押權、消費者要求發包人履行合同的債權之間競合和沖突。