
正當防衛必須具備正當化的防衛意圖。防衛意圖包括防衛認識與防衛意志。防衛認識是指防衛人認識到不法侵害正在進行;防衛意志是指防衛人出于保護國家利益、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害的目的。因此,為了保全他人的合法權益,也是可以成立正當防衛。其中,防衛認識是基礎,沒有防衛認識,就不可能有防衛意志。動機不影響防衛意志的成立,出于不高尚的動機也可能成立正當防衛。
比如贓物的持有人也可以進行防衛,否則會造成“黑吃黑”現象的猖獗,導致社會秩序大亂。國家應當保護贓物持有人對贓物事實上的占有權,防止他人的任意侵奪。
以下幾種情況由于缺乏正當化的意圖,而不成立正當防衛。
1、防衛挑撥。防衛挑撥既無防衛認識,又無防衛意志。防衛挑撥是故意挑逗對方對自己進行不法侵害,然后借機加害對方。這是一種自招防衛,在主觀上缺乏防衛意圖;在客觀上也不存在不法侵害,對方的攻擊本身其實是一種正當防衛,對正當防衛當然不能進行正當防衛。
2、濫用防衛權。對于顯著輕微的不法侵害,行為人在可以辨識的情況下,直接使用足以致人重傷或者死亡的方式進行制止的,不應認定為防衛行為。不法侵害系因行為人的重大過錯引發,行為人在可以使用其他手段避免侵害的情況下,仍故意使用足以致人重傷或者死亡的方式還擊的,不應認定為防衛行為。例如,張三看到妻子與夫一起逛商場,持自行車U型鎖猛砸奸夫,奸夫本可逃跑,但卻持匕首將張三刺死。此種情形下,張三的加害行為事出有因,且加害對象特定,與一般的故意傷害行為在社會危害性上存在較大不同。如果不考慮事件的起因,認定奸夫的行為屬于防衛過當甚至正當防衛,對其只能在10年有期徒刑以下處刑,甚至要宣告無罪,從情理上難以為人民群眾所認同。因此,對于行為人在起因方面有重大過錯的情形,應當認為其有退避義務,只有在無法避讓的情況下才能進行防衛。
3、互相斗毆。互相斗毆有防衛認識,但缺乏防衛意志。斗毆雙方無論誰先動手,誰后動手,都是違背法律要求的,因此一般不成立正當防衛。但是在斗毆過程中或結束時,在特殊情況下也可能成立正當防衛。例如,在相互斗毆中方求饒或者逃走,另一方繼續侵害的,前者可以出于防衛意圖進行正當防衛。
2020年8月,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發布了《關于依法適用正當防衛制度的指導意見》也特別強調區分防衛行為與互相斗毆。防衛行為與相互斗具有外觀上的相似性,準確區分兩者要堅持主客觀相統一原則,通過綜合考量案發起因、對沖突升級是否有過錯、是否使用或者準備使用兇器、是否采用明顯不相當的暴力、是否糾集他人參與打斗等客觀情節,準確判斷行為人的主觀意圖和行為性質。
因瑣事發生爭執,雙方均不能保持克制而引發打斗,對于有過錯的一方先動手且手段明顯過激,或者一方先動手,在對方努力避免沖突的情況下仍繼續侵害的,還擊一方的行為一般應當認定為防衛行為。
雙方因瑣事發生沖突,沖突結束后,一方又實施不法侵害,對方還擊,包括使用工具還擊的,一般應當認定為防衛行為。不能僅因行為人事先進行防衛準備,就影響對其防衛意圖的認定。
結合上述,公民在享有正當防衛權利的同時也不能濫用權利。
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