編者按：在刑事案件中，不光是律師、當(dāng)事人擔(dān)心檢察院抗訴，有時(shí)候法官也擔(dān)心，就不敢做無罪判決。但是本案的成都市中院和四川省高院，面對(duì)三級(jí)檢察機(jī)關(guān)的抗訴，堅(jiān)持做出了正確的無罪判決，打破了“潛規(guī)則”，是一次“以審判為中心”的判決。特別引用，以致敬。

判決書來源：四川省成都市中級(jí)人民法院，后附省高院裁定書

四川省成都市中級(jí)人民法院

刑事判 決 書

（2014）成刑終字第293號(hào)

抗訴機(jī)關(guān)四川省雙流縣人民檢察院。

原審被告人楊某。

四川省雙流縣人民法院審理四川省雙流縣人民檢察院指控原審被告人楊某犯盜竊罪一案，于二〇一四年五月二十二日作出（2014）雙流刑初字第338號(hào)刑事判決，以盜竊罪判處被告人楊某罰金人民幣三千元。宣判后，四川省雙流縣人民檢察院提出抗訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。四川省成都市人民檢察院指派檢察員謝泓出庭支持抗訴，原審被告人楊某到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。

四川省雙流縣人民法院判決認(rèn)定，2013年11月15日凌晨3時(shí)許，被告人楊某趁在位于雙流縣公興鎮(zhèn)的四川順豐速運(yùn)有限公司分揀線上班之機(jī)，采取大物件掩藏小物件以躲避掃描的方式，盜走輸送帶上一部小米3TD手機(jī)后供其自用。經(jīng)鑒定，被盜手機(jī)價(jià)值人民幣1999元（以下幣種同）。

原判認(rèn)定上述事實(shí)，有經(jīng)庭審質(zhì)證的刑事案件登記表、到案經(jīng)過、現(xiàn)場(chǎng)照片、扣押及發(fā)還物品清單、證人田某的證言、被告人楊某的供述、價(jià)格鑒定意見等證據(jù)。原審被告人楊某在一審開庭審理過程中對(duì)上述事實(shí)及證據(jù)均不持異議。

四川省雙流縣人民法院認(rèn)為，被告人楊某以非法占有為目的，秘密竊取他人財(cái)物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成盜竊罪。鑒于被告人楊某當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，且屬初犯，被盜財(cái)物已追回，可對(duì)其從輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第五十二條、第五十三條的規(guī)定，判決：被告人楊某犯盜竊罪，判處罰金人民幣三千元。

宣判后，四川省雙流縣人民檢察院提出抗訴。抗訴稱，雙流縣人民法院審理的被告人賈有福盜竊案，賈系初犯、認(rèn)罪態(tài)度好、有悔罪表現(xiàn)、被盜車輛追回并發(fā)還失主，盜竊金額為1850元，判決結(jié)果為拘役五個(gè)月，并處罰金人民幣三千元；被告人楊某盜竊案，楊系初犯、當(dāng)庭自愿認(rèn)罪、被盜手機(jī)追回并發(fā)還失主，盜竊金額為1999元，判決結(jié)果為單處罰金人民幣三千元。兩案盜竊金額和量刑情節(jié)相當(dāng)，判決結(jié)果差距很大，原判對(duì)楊某的量刑畸輕，特抗訴并提請(qǐng)二審改判。

四川省成都市人民檢察院出庭檢察員發(fā)表如下意見支持抗訴：1、同意四川省雙流縣人民檢察院提出的抗訴意見及理由；2、原判認(rèn)定的事實(shí)清楚，定罪正確，但量刑畸輕，楊某作為快遞公司職工，監(jiān)守自盜，較一般盜竊的社會(huì)危害性大，科處的刑罰應(yīng)比賈有福重。

經(jīng)審理查明，四川順豐速運(yùn)有限公司（以下簡(jiǎn)稱順豐公司）于2005年4月26日登記成立，注冊(cè)資本300萬元，法定代表人李勝，公司住所地四川省成都市武侯區(qū)華興街道辦事處文昌村二組，經(jīng)營范圍國內(nèi)及國際快遞等業(yè)務(wù)。

2012年12月1日，順豐公司與廣州仕邦人力資源有限公司深圳分公司（以下簡(jiǎn)稱仕邦人力公司）簽訂《勞務(wù)派遣協(xié)議》，約定仕邦人力公司向順豐公司派遣勞務(wù)人員，順豐公司為勞務(wù)派遣工提供勞動(dòng)崗位并支付工資、獎(jiǎng)金、加班費(fèi)等勞動(dòng)報(bào)酬，勞務(wù)派遣工需接受順豐公司的管理。

2013年8月23日，原審被告人楊某與仕邦人力公司簽訂《勞動(dòng)合同》，約定楊某由仕邦人力公司派往順豐公司工作，派遣時(shí)間從2013年8月27日起至2016年8月31日止，該時(shí)間與勞動(dòng)合同的期限一致。同日，楊某在順豐公司提供的《員工保密承諾書》、《派遣崗位錄用條件告知書》、《保證書》上簽字，后順豐公司向楊某發(fā)出《員工入職通知書》，通知楊某于8月27日到順豐公司位于四川省雙流縣公興鎮(zhèn)的“成都中轉(zhuǎn)場(chǎng)”上班，擔(dān)任運(yùn)作員。

2013年11月15日凌晨，原審被告人楊某在順豐公司的“成都中轉(zhuǎn)場(chǎng)”上夜班，負(fù)責(zé)快遞包裹的分揀工作。凌晨3時(shí)許，楊某在分揀快遞包裹的過程中，將自己經(jīng)手分揀的一個(gè)外有“M”標(biāo)志、內(nèi)有一部小米3TD手機(jī)的快遞包裹秘密竊走。同月20日，順豐公司發(fā)現(xiàn)托運(yùn)的包裹丟失，經(jīng)調(diào)取、查看“成都中轉(zhuǎn)場(chǎng)”的監(jiān)控錄像，發(fā)現(xiàn)被本單位人員楊某竊取，遂于同月26日向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。當(dāng)日下午，楊某被抓獲，公安人員從楊某身上搜出被盜的手機(jī)，后帶楊某前往其暫住地四川省雙流縣空港4期房，從房?jī)?nèi)查獲被盜手機(jī)的充電器和發(fā)票。經(jīng)鑒定，被盜手機(jī)價(jià)值1999元。楊某歸案后如實(shí)供述了自己在分揀工作時(shí)竊取手機(jī)包裹的事實(shí)，并賠償順豐公司1999元。

二審認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)與原判決的一致，另有經(jīng)二審?fù)徟e證、質(zhì)證的下列證據(jù)證實(shí)：順豐公司的《貨運(yùn)單》，順豐公司與仕邦人力公司簽訂的《勞務(wù)派遣協(xié)議》，仕邦人力公司與楊某簽訂的《勞動(dòng)合同》，順豐公司《營業(yè)執(zhí)照》、《員工入職通知書》、《派遣崗位錄用條件告知書》、《工資表》及其出具的關(guān)于案發(fā)經(jīng)過的“情況說明”，順豐公司員工即證人文某、王某某、劉某的證言，順豐公司賠償托運(yùn)人貨物損失1999元的記賬憑證等。

本院認(rèn)為，原審被告人楊某作為順豐公司的工作人員，利用經(jīng)手本單位財(cái)物的職務(wù)之便，采用盜竊方法侵占本單位價(jià)值1999元的財(cái)物，其行為應(yīng)屬職務(wù)侵占性質(zhì)，但因侵占的財(cái)物價(jià)值未達(dá)到職務(wù)侵占罪數(shù)額較大的定罪起點(diǎn)1萬元，依法不應(yīng)以犯罪論處。

職務(wù)侵占罪是指行為人利用職務(wù)上的便利非法侵占本單位財(cái)物數(shù)額較大的行為。盜竊罪和職務(wù)侵占罪的區(qū)別在于行為人實(shí)施犯罪時(shí)是否利用了職務(wù)上的便利。利用職務(wù)上的便利盜竊本單位財(cái)物的，不應(yīng)以盜竊罪論處，而應(yīng)依照刑法第二百七十一條第一款的規(guī)定以職務(wù)侵占罪定罪處罰。所謂職務(wù)上便利，是指行為人因在本單位具有一定的職務(wù)所產(chǎn)生的方便條件，即管理、保管、經(jīng)手本單位財(cái)物的便利。本單位財(cái)物不僅指本單位所有的財(cái)物，還包括本單位持有的財(cái)物，即單位占有、管理之下的屬他人所有的財(cái)物也應(yīng)視為本單位財(cái)物。所謂侵占，是指行為人以侵吞、盜竊、騙取或其他手段非法占有本單位財(cái)物的行為。

本案中，1、原審被告人楊某受仕邦人力公司派遣，作為勞務(wù)派遣工到用工單位順豐公司工作，楊某的工作崗位由順豐公司提供，順豐公司對(duì)其實(shí)施管理，工資、獎(jiǎng)金、加班費(fèi)等勞動(dòng)報(bào)酬均由順豐公司給付，在工作期間的行為對(duì)順豐公司負(fù)責(zé)，其所經(jīng)手的托運(yùn)包裹丟失、被盜等后果由順豐公司對(duì)外承擔(dān)，因此，楊某在派遣期間的身份應(yīng)視為用工單位順豐公司的工作人員。認(rèn)定職務(wù)侵占罪的關(guān)鍵在于“利用職務(wù)上的便利”，楊某正因?yàn)槭琼権S公司的工作人員，在順豐公司的安排下負(fù)責(zé)順豐公司快遞包裹的分揀工作，具體經(jīng)手涉案財(cái)物，才具有了職務(wù)上的便利條件，楊某具有經(jīng)手順豐公司財(cái)物的職務(wù)便利這一客觀事實(shí)也說明楊某是順豐公司的工作人員，符合職務(wù)侵占的主體要求。2、順豐公司基于快遞合同而合法占有、控制托運(yùn)人交付的涉案財(cái)物并對(duì)財(cái)物的丟失承擔(dān)賠償責(zé)任，涉案財(cái)物應(yīng)視為順豐公司財(cái)物。3、楊某作為順豐公司的工作人員，受順豐公司安排，負(fù)責(zé)公司快遞包裹的分揀工作，具體經(jīng)手涉案財(cái)物，其利用經(jīng)手財(cái)物這一職務(wù)上的便利，采用秘密手段將本單位即順豐公司的財(cái)物竊為己有，其行為符合職務(wù)侵占罪的犯罪行為特征，僅因侵占的財(cái)物價(jià)值1999元未達(dá)到定罪起點(diǎn)，依法不應(yīng)以犯罪論處。

原判雖認(rèn)定了原審被告人楊某在快遞公司上班，但忽視了楊某竊取的手機(jī)系其經(jīng)手的本單位財(cái)物這一案件事實(shí)，致適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。

因原審被告人楊某的行為不構(gòu)成犯罪，抗訴機(jī)關(guān)及出庭檢察員提出的原判量刑畸輕的意見不能成立，本院不予采納。

綜上，原審審判程序合法。原判認(rèn)定的事實(shí)清楚，但認(rèn)定楊某犯盜竊罪屬適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予改判。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款（二）項(xiàng)、第一百九十五條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

一、撤銷四川省雙流縣人民法院（2014）雙流刑初字第338號(hào)刑事判決，即被告人楊某犯盜竊罪，判處罰金人民幣三千元。

二、原審被告人楊某無罪。

本判決為終審判決。 

審　判　長(zhǎng)　　徐爾旻

審　判　員　　楊中良

代理審判員　　魏　軍

二〇一四年九月十二日

書　記　員　　謝　歡

四川省高級(jí)人民法院

刑 事 裁 定 書

（2015）川刑提字第2號(hào)

抗訴機(jī)關(guān)四川省人民檢察院。

原審被告人楊某，男，1988年1月21日出生，漢族，初中文化，農(nóng)民。因涉嫌犯盜竊罪于2013年11月27日被刑事拘留，同年12月11日被取保候?qū)彙?/p>

四川省雙流縣人民檢察院指控被告人楊某犯盜竊罪一案，四川省雙流縣人民法院于2014年5月22日作出（2014）雙流刑初字第338號(hào)刑事判決。四川省雙流縣人民檢察院向四川省成都市中級(jí)人民法院提出抗訴，四川省成都市中級(jí)人民法院于2014年9月12日作出（2014）成刑終字第293號(hào)刑事判決。上述裁判發(fā)生法律效力后，四川省人民檢察院按照審判監(jiān)督程序于2015年1月6日作出川檢公一審刑抗（2015）3號(hào)刑事抗訴書，向本院提出抗訴。本院依法組成合議庭，于2015年5月14日公開開庭審理了本案。四川省人民檢察院代理檢察員王銳出庭履行職務(wù)，原審被告人楊某到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。

四川省雙流縣人民法院一審認(rèn)定，2013年11月15日凌晨3時(shí)許，被告人楊某趁在位于雙流縣公興鎮(zhèn)的四川順豐速運(yùn)有限公司分揀線上班之機(jī)，采取大物件掩藏小物件以躲避掃描的方式，盜走輸送帶上一部小米3TD手機(jī)后供其自用。經(jīng)鑒定，被盜手機(jī)價(jià)值人民幣1999元。

上述事實(shí)，有經(jīng)庭審質(zhì)證的刑事案件登記表、到案經(jīng)過、現(xiàn)場(chǎng)照片、扣押及發(fā)還物品清單、證人田某的證言、被告人楊某的供述、價(jià)格鑒定意見等證據(jù)。原審被告人楊某在一審開庭審理過程中對(duì)上述事實(shí)及證據(jù)均不持異議。

四川省雙流縣人民法院一審認(rèn)為，被告人楊某以非法占有為目的，秘密竊取他人財(cái)物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成盜竊罪。鑒于被告人楊某當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，且屬初犯，被盜財(cái)物已追回，可對(duì)其從輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第五十二條、第五十三條的規(guī)定，四川省雙流縣人民法院于2014年5月22日作出（2014）雙流刑初字第338號(hào)刑事判決：被告人楊某犯盜竊罪，判處罰金人民幣三千元。

宣判后，四川省雙流縣人民檢察院提出抗訴稱，雙流縣人民法院審理的被告人賈某某盜竊案，賈系初犯、認(rèn)罪態(tài)度好、有悔罪表現(xiàn)、被盜車輛追回并發(fā)還失主，盜竊金額為1850元，判決結(jié)果為拘役五個(gè)月，并處罰金人民幣三千元；被告人楊某盜竊案，楊系初犯、當(dāng)庭自愿認(rèn)罪、被盜手機(jī)追回并發(fā)還失主，盜竊金額為1999元，判決結(jié)果為單處罰金人民幣三千元。兩案盜竊金額和量刑情節(jié)相當(dāng)，判決結(jié)果差距很大，原判對(duì)楊某的量刑畸輕，遂提起抗訴并提請(qǐng)二審改判。

四川省成都市人民檢察院出庭檢察員發(fā)表如下意見支持抗訴：1、同意四川省雙流縣人民檢察院提出的抗訴意見及理由；2、原判認(rèn)定的事實(shí)清楚，定罪正確，但量刑畸輕，楊某作為快遞公司職工，監(jiān)守自盜，較一般盜竊的社會(huì)危害性大，科處的刑罰應(yīng)比賈某某重。

四川省成都市中級(jí)人民法院二審審理查明，四川順豐速運(yùn)有限公司（以下簡(jiǎn)稱順豐公司）于2005年4月26日登記成立，注冊(cè)資本300萬元，法定代表人李勝，公司住所地四川省成都市武侯區(qū)華興街道辦事處文昌村二組，經(jīng)營范圍國內(nèi)及國際快遞等業(yè)務(wù)。

2012年12月1日，順豐公司與廣州仕邦人力資源有限公司深圳分公司（以下簡(jiǎn)稱仕邦人力公司）簽訂《勞務(wù)派遣協(xié)議》，約定仕邦人力公司向順豐公司派遣勞務(wù)人員，順豐公司為勞務(wù)派遣工提供勞動(dòng)崗位并支付工資、獎(jiǎng)金、加班費(fèi)等勞動(dòng)報(bào)酬，勞務(wù)派遣工需接受順豐公司的管理。

2013年8月23日，原審被告人楊某與仕邦人力公司簽訂《勞動(dòng)合同》，約定楊某由仕邦人力公司派往順豐公司工作，派遣時(shí)間從2013年8月27日起至2016年8月31日止，該時(shí)間與勞動(dòng)合同的期限一致。同日，楊某在順豐公司提供的《員工保密承諾書》、《派遣崗位錄用條件告知書》、《保證書》上簽字，后順豐公司向楊某發(fā)出《員工入職通知書》，通知楊某于2013年8月27日到順豐公司位于四川省雙流縣公興鎮(zhèn)的“成都中轉(zhuǎn)場(chǎng)”上班，擔(dān)任運(yùn)作員。

2013年11月15日凌晨，原審被告人楊某在順豐公司的“成都中轉(zhuǎn)場(chǎng)”上夜班，負(fù)責(zé)快遞包裹的分揀工作。凌晨3時(shí)許，楊某在分揀快遞包裹的過程中，將自己經(jīng)手分揀的一個(gè)外有“M”標(biāo)志、內(nèi)有一部小米3TD手機(jī)的快遞包裹秘密竊走。同月20日，順豐公司發(fā)現(xiàn)托運(yùn)的包裹丟失，經(jīng)調(diào)取、查看“成都中轉(zhuǎn)場(chǎng)”的監(jiān)控錄像，發(fā)現(xiàn)被本單位人員楊某竊取，遂于同月26日向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。當(dāng)日下午，楊某被抓獲，公安人員從楊某身上搜出被盜的手機(jī)，后帶楊某前往其暫住地四川省雙流縣空港4期63棟2單元11號(hào)房，從房?jī)?nèi)查獲被盜手機(jī)的充電器和發(fā)票。經(jīng)鑒定，被盜手機(jī)價(jià)值1999元。楊某歸案后如實(shí)供述了自己在分揀工作時(shí)竊取手機(jī)包裹的事實(shí)，并賠償順豐公司1999元。

二審認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)與一審一致，另有經(jīng)二審?fù)徟e證、質(zhì)證的下列證據(jù)證實(shí)：順豐公司的《貨運(yùn)單》，順豐公司與仕邦人力公司簽訂的《勞務(wù)派遣協(xié)議》，仕邦人力公司與楊某簽訂的《勞動(dòng)合同》，順豐公司《營業(yè)執(zhí)照》、《員工入職通知書》、《派遣崗位錄用條件告知書》、《工資表》及其出具的關(guān)于案發(fā)經(jīng)過的“情況說明”，順豐公司員工即證人文某、王某某、劉某的證言，順豐公司賠償托運(yùn)人貨物損失1999元的記賬憑證等。

四川省成都市中級(jí)人民法院二審認(rèn)為，原審被告人楊某作為順豐公司的工作人員，利用經(jīng)手本單位財(cái)物的職務(wù)之便，采用盜竊方法侵占本單位價(jià)值1999元的財(cái)物，其行為應(yīng)屬職務(wù)侵占性質(zhì)，但因侵占的財(cái)物價(jià)值未達(dá)到職務(wù)侵占罪數(shù)額較大的定罪起點(diǎn)1萬元，依法不應(yīng)以犯罪論處。職務(wù)侵占罪是指行為人利用職務(wù)上的便利非法侵占本單位財(cái)物數(shù)額較大的行為。盜竊罪和職務(wù)侵占罪的區(qū)別在于行為人實(shí)施犯罪時(shí)是否利用了職務(wù)上的便利。利用職務(wù)上的便利盜竊本單位財(cái)物的，不應(yīng)以盜竊罪論處，而應(yīng)依照《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款的規(guī)定以職務(wù)侵占罪定罪處罰。所謂職務(wù)上便利，是指行為人因在本單位具有一定的職務(wù)所產(chǎn)生的方便條件，即管理、保管、經(jīng)手本單位財(cái)物的便利。本單位財(cái)物不僅指本單位所有的財(cái)物，還包括本單位持有的財(cái)物，即單位占有、管理之下的屬他人所有的財(cái)物也應(yīng)視為本單位財(cái)物。所謂侵占，是指行為人以侵吞、盜竊、騙取或其他手段非法占有本單位財(cái)物的行為。本案中：1.原審被告人楊某受仕邦人力公司派遣，作為勞務(wù)派遣工到用工單位順豐公司工作，楊某的工作崗位由順豐公司提供，順豐公司對(duì)其實(shí)施管理，工資、獎(jiǎng)金、加班費(fèi)等勞動(dòng)報(bào)酬均由順豐公司給付，在工作期間的行為對(duì)順豐公司負(fù)責(zé)，其所經(jīng)手的托運(yùn)包裹丟失、被盜等后果由順豐公司對(duì)外承擔(dān)，因此，楊某在派遣期間的身份應(yīng)視為用工單位順豐公司的工作人員。認(rèn)定職務(wù)侵占罪的關(guān)鍵在于“利用職務(wù)上的便利”，楊某正因?yàn)槭琼権S公司的工作人員，在順豐公司的安排下負(fù)責(zé)順豐公司快遞包裹的分揀工作，具體經(jīng)手涉案財(cái)物，才具有了職務(wù)上的便利條件，楊某具有經(jīng)手順豐公司財(cái)物的職務(wù)便利這一客觀事實(shí)也說明楊某是順豐公司的工作人員，符合職務(wù)侵占的主體要求。2.順豐公司基于快遞合同而合法占有、控制托運(yùn)人交付的涉案財(cái)物并對(duì)財(cái)物的丟失承擔(dān)賠償責(zé)任，涉案財(cái)物應(yīng)視為順豐公司財(cái)物。3.楊某作為順豐公司的工作人員，受順豐公司安排，負(fù)責(zé)公司快遞包裹的分揀工作，具體經(jīng)手涉案財(cái)物，其利用經(jīng)手財(cái)物這一職務(wù)上的便利，采用秘密手段將本單位即順豐公司的財(cái)物竊為己有，其行為符合職務(wù)侵占罪的犯罪行為特征，因侵占的財(cái)物價(jià)值1999元未達(dá)到定罪起點(diǎn)，故依法不應(yīng)以犯罪論處。原判雖認(rèn)定了原審被告人楊某在快遞公司上班，但忽視了楊某竊取的手機(jī)系其經(jīng)手的本單位財(cái)物這一案件事實(shí)，致適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。

原審被告人楊某的行為不構(gòu)成犯罪，抗訴機(jī)關(guān)及出庭檢察員提出的一審判決量刑畸輕的意見不能成立，依法不予采納。

綜上，一審審判程序合法，認(rèn)定事實(shí)清楚，但認(rèn)定楊某犯盜竊罪屬適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予改判。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項(xiàng)、第一百九十五條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，四川省成都市中級(jí)人民法院于2014年9月12日作出（2014）成刑終字第293號(hào)刑事判決：一、撤銷四川省雙流縣人民法院（2014）雙流刑初字第338號(hào)刑事判決，即被告人楊某犯盜竊罪，判處罰金人民幣三千元。二、原審被告人楊某無罪。

四川省人民檢察院提起抗訴認(rèn)為，四川省成都市中級(jí)人民法院（2014）成刑終字第293號(hào)刑事判決認(rèn)定原審被告人楊某的行為屬于職務(wù)侵占性質(zhì)，并改判為無罪確有錯(cuò)誤。理由如下：第一，在職務(wù)侵占罪中，“利用職務(wù)上的便利”是指行為人利用自己在本單位所具有的一定職務(wù)、職權(quán)，即主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手本單位財(cái)物的便利條件。本案中原審被告人楊某作為順豐公司的運(yùn)作員，除了謹(jǐn)慎注意避免貨物破損、按運(yùn)單指定發(fā)貨地點(diǎn)分揀貨物外，對(duì)貨物并沒有管理、監(jiān)督的職責(zé)。運(yùn)作員僅負(fù)責(zé)在運(yùn)輸傳送帶上分揀貨物、碼貨歸類，對(duì)貨物的接觸時(shí)間相當(dāng)短暫，且有監(jiān)控?cái)z像頭負(fù)責(zé)監(jiān)督貨物分揀工作，這使得楊某的工作是在監(jiān)控之下進(jìn)行，其對(duì)貨物不可能產(chǎn)生實(shí)際控制的權(quán)力。第二，利用僅因工作關(guān)系熟悉作案環(huán)境或易于接近作案目標(biāo)等方便條件侵吞單位財(cái)物的，不屬于利用“職務(wù)便利”。原審被告人楊某作為運(yùn)作員，其對(duì)貨物處理無選擇權(quán)和決定權(quán)，對(duì)貨物也不具有看管職責(zé)，因此，其對(duì)貨物的接觸僅僅是其工作崗位的要求，而沒有任何實(shí)際的控制權(quán)。楊某僅利用因工作關(guān)系熟悉作案環(huán)境、易于接近作案目標(biāo)等方便條件秘密竊取單位財(cái)物，不屬于利用“職務(wù)便利”，而屬于“因工作關(guān)系產(chǎn)生的作案地點(diǎn)、作案機(jī)會(huì)便利”。第三，職務(wù)侵占罪與盜竊罪的客體存在重大差別。原審被告人楊某利用自己能夠接觸到貨物的“工作便利”，采取用大件遮擋小件的方式躲避掃描，秘密將貨物轉(zhuǎn)移并藏匿，并未侵犯職務(wù)的廉潔性，而系利用不為監(jiān)管人員（監(jiān)控）知悉、發(fā)覺的方式竊取財(cái)物，其行為應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。第四，原審被告人楊某系順豐公司內(nèi)部員工，其利用工作便利秘密竊取單位承接的快遞貨物，對(duì)順豐公司乃至快遞行業(yè)聲譽(yù)造成較大影響，其社會(huì)危害性比普通盜竊犯罪更大。綜上所述，原審被告人楊某的行為構(gòu)成盜竊罪，應(yīng)當(dāng)依法對(duì)其懲處。

經(jīng)本院再審查明的事實(shí)及證據(jù)與二審判決一致。

本院認(rèn)為，區(qū)分盜竊罪與職務(wù)侵占罪的關(guān)鍵在于被告人是否利用了職務(wù)之便。本案中對(duì)原審被告人楊某如何定性，關(guān)鍵在于其是否具有“利用職務(wù)上的便利”的構(gòu)成要件。

職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”，是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員利用自己在單位擔(dān)任的職務(wù)所形成的主管、保管或者經(jīng)手本單位財(cái)物的權(quán)力。具體包括以下三種情況：一是主管財(cái)物的權(quán)力。這類人一般不直接接觸本單位的財(cái)物，但有權(quán)對(duì)本單位的財(cái)物進(jìn)行審批、安排、調(diào)撥等；二是保管財(cái)物的權(quán)力。這類人直接接觸財(cái)物，雖無權(quán)決定財(cái)物的使用、調(diào)撥，但享有對(duì)財(cái)物的直接保護(hù)、看管權(quán)力；三是經(jīng)手財(cái)物的權(quán)力。這類人員由于工作的職責(zé)要求，對(duì)本單位財(cái)物不可避免地經(jīng)手，但對(duì)財(cái)物不享有管理與支配的長(zhǎng)期職責(zé)。

職務(wù)侵占罪中的“將本單位財(cái)物非法占為己有”的行為，可以分為三種類型：第一，侵吞型非法占有。指行為人利用職務(wù)上的便利，將自己管理、經(jīng)手、使用的本單位財(cái)物直接據(jù)為己有。第二，竊取型非法占有。指行為人利用職務(wù)上的便利，采取秘密竊取的方式，非法占有本單位財(cái)物的行為。第三，騙取型非法占有。指行為人利用職務(wù)上的便利，采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺騙方法，非法占有本單位財(cái)物的行為。在司法實(shí)踐中，竊取型非法占有與侵吞型非法占有易于混淆，一般情況下，竊取型非法占有以行為人合法管理本單位財(cái)物為前提，侵吞型非法占有以行為人事先合法持有本單位財(cái)物為前提，二者有所區(qū)別，具體為，合法持有財(cái)物的行為人直接接觸財(cái)物本身，甚至在一定的時(shí)間內(nèi)還可以移動(dòng)、支配該財(cái)物。而合法管理財(cái)物的行為人一般不直接接觸財(cái)物，且行為人也往往無權(quán)移動(dòng)、支配所保管財(cái)物。但無論是竊取型占有還是侵吞型占有，職務(wù)侵占罪在客觀方面是同樣可以表現(xiàn)為秘密竊取行為的。因此，原審被告人楊某在犯罪過程中所采取的秘密竊取行為，符合侵吞型非法占有的行為特征。

結(jié)合本案，原審被告人楊某的行為符合利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有的構(gòu)成要件。首先，楊某受仕邦人力公司派遣到用工單位順豐公司工作，其工作崗位由順豐公司提供、安排，受順豐公司的管理，在工作期間的行為對(duì)順豐公司負(fù)責(zé)，勞動(dòng)報(bào)酬亦由順豐公司給付，因此楊某在勞務(wù)派遣期間的身份應(yīng)屬于用工單位順豐公司的工作人員，而對(duì)其所經(jīng)手的托運(yùn)包裹丟失、被盜等后果產(chǎn)生的責(zé)任由順豐公司對(duì)外承擔(dān)。因此，楊某作為順豐公司的工作人員以及具有經(jīng)手順豐公司財(cái)物的職務(wù)便利這一客觀事實(shí)，符合職務(wù)侵占的主體要求。其次，順豐公司基于快遞合同而合法占有、控制托運(yùn)人交付的涉案財(cái)物并對(duì)財(cái)物的丟失承擔(dān)賠償責(zé)任，涉案財(cái)物應(yīng)視為順豐公司財(cái)物。最后，楊某作為順豐公司的工作人員，受順豐公司安排，負(fù)責(zé)公司快遞包裹的分揀工作，具體經(jīng)手涉案財(cái)物，對(duì)本單位財(cái)物具有臨時(shí)的實(shí)際控制權(quán)，其利用這一職務(wù)上的便利，將財(cái)物非法占為己有，其行為符合職務(wù)侵占罪的犯罪行為特征，但因侵占的財(cái)物價(jià)值1999元并未達(dá)到職務(wù)侵占罪的定罪起點(diǎn)，故依法對(duì)其不以犯罪論處。

綜上，四川省成都市中級(jí)人民法院二審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，審判程序合法。四川省人民檢察院的抗訴理由不能成立，依法不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十五條、第二百二十五條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，裁定如下：

維持四川省成都市中級(jí)人民法院（2014）成刑終字第293號(hào)刑事判決。

本裁定為終審裁定。

審　判　長(zhǎng)　　何　叢

代理審判員　　馮一平

代理審判員　　戚小虎 

二〇一五年七月二十八日

書　記　員　　韓　瑛