招標人和中標人不得簽訂任何偏離合同實質性內容的其他協議。在建筑實踐中，這兩個合同被稱為黑白合同或陰陽合同。中標合同為白色合同，偏離中標合同實質內容的合同為黑色合同。因此，所謂黑合同與白合同的區別，只存在于招標的建設項目中。對于不需要招標且不實際進行招標的項目，黑白合同沒有區別。至于哪些內容屬于上述合同的實質性內容和黑合同的效力，2020年修訂的《最高人民法院建筑合同司法解釋》第2條第1款規定：，招標人和中標人分別簽訂的建設工程施工合同中約定的工程價款和其他實質性內容，如果一方因與中標合同不一致而要求按照中標合同確定其權利和義務，人民法院應當予以支持。也就是說，一方面，工程范圍、工期、工程質量和工程價格屬于合同的實質性內容。如有任何不一致之處，應視為黑合同。另一方面，黑合同屬于無效合同（雖然在司法解釋中沒有明確規定為無效，但從其處理結果的表述來看，實際上被認定為無效）。由于它關系到合同的效力，如何區分尤為重要。

1、屬于正常合同變更

根據《民法典》第543條，當事人可以協商一致變更合同。這對于其他類型的合同來說是沒有問題的，但是對于建設項目的建設合同來說，這一變更受《招標法》的規定以及招標文件和建設項目建設合同的規定的約束。本文認為，以下兩種情況屬于正常合同變更：

（1）發包人設計變更和建設項目規劃指標調整引起的合同變更

這一原因必然會影響工程范圍、工期、工程價格等合同權利義務，但不是承包人或發包人造成的。因此，盡管與中標合同不一致，但允許雙方簽署補充協議或會議紀要進行變更。該變更應視為正常的合同變更，而不是偏離中標合同的黑合同。對此，《司法解釋》第二十三條規定，發包人依法對不屬于招標范圍的建設工程進行招標后，與承包人單獨訂立的建設工程施工合同，與中標合同的實質內容相背離。當事人要求以中標合同為結算依據的，人民法院應當予以支持，除非發包人和承包人在投標時因客觀情況發生不可預見的變化而訂立建設工程施工合同。雖然它針對的是不屬于招標的建設項目，但筆者認為它的原則可以適用于必須進行招標的項目。

（2）因情況變化而變更合同

《合同法》沒有規定《民法典》第433條增加的情勢變更制度：合同成立后，合同基本條件發生重大變化，當事人在簽訂合同時無法預見，不屬于商業風險。如果繼續履行合同對一方明顯不公平，受不利影響的一方可以與另一方重新協商；在合理期限內協商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者終止合同。人民法院或者仲裁機構應當根據案件實際情況，按照公平原則變更或者終止合同。因此，在情況發生變化的情況下，當事人有權根據不同情況與對方變更或終止中標合同。如果雙方達成變更協議，也屬于中標合同的法律變更。

（3）不涉及中標合同實質性條款的變更

首先，應當明確的是，盡管司法解釋將工程范圍、工期、工程質量、工程價格等規定為合同的實質性內容，但由于其中的陳述，并不完全限于上述條款。但是，如果雙方對合同的變更對彼此的權利和義務沒有實質性影響，例如補充或變更約定的訴訟或仲裁糾紛解決方式，或安排其他合同細節，不能將其視為合同實質內容的變更。因為從字面上看，合同的實質性內容是指對雙方權利義務有實質性影響的條款，可以從以下兩個方面來判斷：

1.是否影響其他投標人的中標，即雙方的變更是否足以影響其他投標人的中標能力或中標條件。排除其他投標人中標可能性或者改善其他投標人中標條件的內容，構成招標法規定的實質性內容。

2.是否對招標人和中標人的權利和義務產生重大影響。例如，司法解釋中規定的工程范圍、工期、工程質量和工程價格將明顯影響雙方的權利和義務。當然，在建設項目的實踐中，雙方簽訂的黑合同通常有利于雇主而不是承包商。對承包商有利但對業主不利的情況極為罕見。 2、黑合同的基本判斷標準

確定黑合同的前提是，它構成了對中標合同內容的實質性偏離。基于此，以下情況通常被判定為黑合同：

1.與中標合同同時簽訂的變更或補充協議。由于業主目前尚未更改設計，雙方沒有合理理由更改中標合同。

2.雖然本合同不是與中標合同同時簽訂的，但在簽訂補充協議時，投標沒有發生不可預見的變化，即沒有規劃指標調整、情況變化等原因。

需要指出的是，不能僅僅因為雙方在投標前已與施工合同的實質性內容簽訂了意向書、補充協議和會議紀要，就否認后來簽訂的中標合同的有效性。中標合同是否無效的標準不同于黑合同。其判斷的唯一依據是招標過程中是否存在導致《招標法》規定的中標無效的情況。

3、其他問題

（1）黑白合同的效力關系

確定黑合同無效的前提是白合同有效。當然，如果白合同本身無效，白合同就不能作為履行合同的依據。對此，《司法解釋》第二十四條還規定：當事人就同一建設工程簽訂的若干建設合同無效，但建設工程質量合格。當事人一方在實際履行的合同中要求參照約定的工程價款折扣賠償承包人的，人民法院應當予以支持。

（2）黑合同與備案的關系

《建設法》和《招標投標法》沒有規定建設工程施工合同備案制度。該系統的來源與原建設部2021年6月1日發布的系統相同。《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》根據第47條第一款，但2018年修訂的《辦法》刪除了施工合同強制備案制度。因此，如果黑合同最初被認為偏離了備案合同的實質性內容，那么此后就不會有備案問題。只有當黑合同和中標合同之間存在實質性偏差時，才能被視為無效。