《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條第一款規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，根據(jù)招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。

招標(biāo)人和中標(biāo)人不得簽訂任何偏離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。在建筑實(shí)踐中，這兩個(gè)合同被稱為黑白合同或陰陽合同。中標(biāo)合同為白色合同，偏離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)內(nèi)容的合同為黑色合同。因此，所謂黑合同與白合同的區(qū)別，只存在于招標(biāo)的建設(shè)項(xiàng)目中。對于不需要招標(biāo)且不實(shí)際進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，黑白合同沒有區(qū)別。至于哪些內(nèi)容屬于上述合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容和黑合同的效力，2020年修訂的《最高人民法院建筑合同司法解釋》第2條第1款規(guī)定：，招標(biāo)人和中標(biāo)人分別簽訂的建設(shè)工程施工合同中約定的工程價(jià)款和其他實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，如果一方因與中標(biāo)合同不一致而要求按照中標(biāo)合同確定其權(quán)利和義務(wù)，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。也就是說，一方面，工程范圍、工期、工程質(zhì)量和工程價(jià)格屬于合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。如有任何不一致之處，應(yīng)視為黑合同。另一方面，黑合同屬于無效合同（雖然在司法解釋中沒有明確規(guī)定為無效，但從其處理結(jié)果的表述來看，實(shí)際上被認(rèn)定為無效）。由于它關(guān)系到合同的效力，如何區(qū)分尤為重要。

1、屬于正常合同變更

根據(jù)《民法典》第543條，當(dāng)事人可以協(xié)商一致變更合同。這對于其他類型的合同來說是沒有問題的，但是對于建設(shè)項(xiàng)目的建設(shè)合同來說，這一變更受《招標(biāo)法》的規(guī)定以及招標(biāo)文件和建設(shè)項(xiàng)目建設(shè)合同的規(guī)定的約束。本文認(rèn)為，以下兩種情況屬于正常合同變更：

（1）發(fā)包人設(shè)計(jì)變更和建設(shè)項(xiàng)目規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整引起的合同變更

這一原因必然會影響工程范圍、工期、工程價(jià)格等合同權(quán)利義務(wù)，但不是承包人或發(fā)包人造成的。因此，盡管與中標(biāo)合同不一致，但允許雙方簽署補(bǔ)充協(xié)議或會議紀(jì)要進(jìn)行變更。該變更應(yīng)視為正常的合同變更，而不是偏離中標(biāo)合同的黑合同。對此，《司法解釋》第二十三條規(guī)定，發(fā)包人依法對不屬于招標(biāo)范圍的建設(shè)工程進(jìn)行招標(biāo)后，與承包人單獨(dú)訂立的建設(shè)工程施工合同，與中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容相背離。當(dāng)事人要求以中標(biāo)合同為結(jié)算依據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持，除非發(fā)包人和承包人在投標(biāo)時(shí)因客觀情況發(fā)生不可預(yù)見的變化而訂立建設(shè)工程施工合同。雖然它針對的是不屬于招標(biāo)的建設(shè)項(xiàng)目，但筆者認(rèn)為它的原則可以適用于必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目。

（2）因情況變化而變更合同

《合同法》沒有規(guī)定《民法典》第433條增加的情勢變更制度：合同成立后，合同基本條件發(fā)生重大變化，當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)無法預(yù)見，不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。如果繼續(xù)履行合同對一方明顯不公平，受不利影響的一方可以與另一方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者終止合同。人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件實(shí)際情況，按照公平原則變更或者終止合同。因此，在情況發(fā)生變化的情況下，當(dāng)事人有權(quán)根據(jù)不同情況與對方變更或終止中標(biāo)合同。如果雙方達(dá)成變更協(xié)議，也屬于中標(biāo)合同的法律變更。

（3）不涉及中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性條款的變更

首先，應(yīng)當(dāng)明確的是，盡管司法解釋將工程范圍、工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)格等規(guī)定為合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，但由于其中的陳述，并不完全限于上述條款。但是，如果雙方對合同的變更對彼此的權(quán)利和義務(wù)沒有實(shí)質(zhì)性影響，例如補(bǔ)充或變更約定的訴訟或仲裁糾紛解決方式，或安排其他合同細(xì)節(jié)，不能將其視為合同實(shí)質(zhì)內(nèi)容的變更。因?yàn)閺淖置嫔峡矗贤膶?shí)質(zhì)性內(nèi)容是指對雙方權(quán)利義務(wù)有實(shí)質(zhì)性影響的條款，可以從以下兩個(gè)方面來判斷：

1.是否影響其他投標(biāo)人的中標(biāo)，即雙方的變更是否足以影響其他投標(biāo)人的中標(biāo)能力或中標(biāo)條件。排除其他投標(biāo)人中標(biāo)可能性或者改善其他投標(biāo)人中標(biāo)條件的內(nèi)容，構(gòu)成招標(biāo)法規(guī)定的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。

2.是否對招標(biāo)人和中標(biāo)人的權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生重大影響。例如，司法解釋中規(guī)定的工程范圍、工期、工程質(zhì)量和工程價(jià)格將明顯影響雙方的權(quán)利和義務(wù)。當(dāng)然，在建設(shè)項(xiàng)目的實(shí)踐中，雙方簽訂的黑合同通常有利于雇主而不是承包商。對承包商有利但對業(yè)主不利的情況極為罕見。 2、黑合同的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)

確定黑合同的前提是，它構(gòu)成了對中標(biāo)合同內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性偏離。基于此，以下情況通常被判定為黑合同：

1.與中標(biāo)合同同時(shí)簽訂的變更或補(bǔ)充協(xié)議。由于業(yè)主目前尚未更改設(shè)計(jì)，雙方?jīng)]有合理理由更改中標(biāo)合同。

2.雖然本合同不是與中標(biāo)合同同時(shí)簽訂的，但在簽訂補(bǔ)充協(xié)議時(shí)，投標(biāo)沒有發(fā)生不可預(yù)見的變化，即沒有規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整、情況變化等原因。

需要指出的是，不能僅僅因?yàn)殡p方在投標(biāo)前已與施工合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容簽訂了意向書、補(bǔ)充協(xié)議和會議紀(jì)要，就否認(rèn)后來簽訂的中標(biāo)合同的有效性。中標(biāo)合同是否無效的標(biāo)準(zhǔn)不同于黑合同。其判斷的唯一依據(jù)是招標(biāo)過程中是否存在導(dǎo)致《招標(biāo)法》規(guī)定的中標(biāo)無效的情況。

3、其他問題

（1）黑白合同的效力關(guān)系

確定黑合同無效的前提是白合同有效。當(dāng)然，如果白合同本身無效，白合同就不能作為履行合同的依據(jù)。對此，《司法解釋》第二十四條還規(guī)定：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程簽訂的若干建設(shè)合同無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格。當(dāng)事人一方在實(shí)際履行的合同中要求參照約定的工程價(jià)款折扣賠償承包人的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。

（2）黑合同與備案的關(guān)系

《建設(shè)法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》沒有規(guī)定建設(shè)工程施工合同備案制度。該系統(tǒng)的來源與原建設(shè)部2021年6月1日發(fā)布的系統(tǒng)相同。《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》根據(jù)第47條第一款，但2018年修訂的《辦法》刪除了施工合同強(qiáng)制備案制度。因此，如果黑合同最初被認(rèn)為偏離了備案合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，那么此后就不會有備案問題。只有當(dāng)黑合同和中標(biāo)合同之間存在實(shí)質(zhì)性偏差時(shí)，才能被視為無效。