2002年9月20日，張某與某保險股份有限公司簽訂一份《人身保險個人代理合同》。合同約定，保險公司授權張某代理銷售人身保險產品，保險公司向張某支付津貼及據實結算代理手續費，同時為張某提供意外傷害險、意外傷害門診醫療險等，除此之外，張某不再享受保險公司其他任何福利待遇。合同每年或每兩年一簽，合同期限連續至2005年12月31日止。

2006年1月1日，張某與該保險公司又簽訂了一份《勞動合同書》，合同期限至2006年12月31日止。保險公司以貨幣形式按月支付張某勞動報酬，雙方按國家規定繳納各項社會保險費用等，經濟補償金按國家有關法律法規執行。合同簽訂后，張某擔任了該保險公司某部副經理并主持工作。

2006年底，保險公司以張某違反單位規章制度為由單方解除合同，張某離開保險公司后要求從2002年起按5年計算經濟補償金，保險公司則主張從2006年起按1年計算經濟補償金，雙方為此發生爭議。張某為此申請仲裁，勞動部門裁決保險公司給付5年(按5個月計算)的經濟補償金。2007年3月，保險公司不服，訴至法院。張某提交了保險公司發的工資折、獲獎證書等證據。

[分歧]

保險代理員與保險公司的法律關系如何定性是本案審理的關鍵。對本案如何處理有兩種意見：

第一種意見認為，經濟補償金應按5年計算。因為根據張某提交保險公司發的工資折、獲獎證書等證據，可證實雙方之間自2002年起簽訂的代理合同是名為代理合同關系實為事實勞動關系。張某為保險公司提供勞動，公司則支付一定的保底工資(包括傭金)，該代理合同關系應視為事實勞動關系，且具備勞動合同長期、穩定的特征。

第二種意見認為，保險代理合同關系不能簡單視為事實勞動關系，自2002年9月至2005年12月30日，雙方屬保險代理合同關系，不能計算經濟補償金;自2006年起，雙方構成勞動關系，對張某應按1年給予經濟補償金。

[管析]

因本案保險代理合同的定性涉及諸多保險代理人和保險公司的重大利益，故備受保險業界的關注。司法實踐中，對保險代理合同關系是否構成事實勞動關系，在認識上分歧較大。筆者同意第二種意見，即認為本案保險代理人與保險公司之間的法律關系為代理合同關系而非事實勞動關系。

根據我國勞動法規定，勞動合同是指勞動者與用人單位確立勞動關系，明確雙方權利和義務的協議。事實勞動關系，是指勞動者與用人單位之間，雖然未簽訂勞動合同，但在實現勞動過程中依據勞動法律規范而形成的事實上的勞動權利和義務關系。保險代理制度是民事代理制度的一種，是指保險代理人根據保險委托合同或授權委托書在授權范圍內，以保險人的名義，代理保險義務，并向保險人收取報酬的民事法律行為，代理行為所產生的法律后果直接由保險人承擔。保險代理合同是保險代理人和保險人之間為明確雙方權利和義務關系而簽訂的合同。

勞動關系與保險代理關系在法律特征上存在以下區別：

一、從主體上看，勞動法律關系中的勞動者主要是以職工身份從事勞動，除特殊部門和特殊崗位外，一般不作資質限制，勞動者屬于單位編制內職工。保險代理人是以代理人的身份從事業務活動，應當具備法律規定的條件，經過考核和政府主管部門的批準，方能取得代理資格，不屬于保險公司職工編制之列?！侗ｋU法》127條規定，保險代理人、保險經紀人應當具備金融監管部門規定的資格條件，并取得監管部門頒發的經營代理業務的許可證或資格證書。第一百三十五條又規定，保險公司應當設立本公司保險代理人登記簿。可見，保險公司對保險代辦員實施登記簿管理，保險代理人依法不屬于保險公司的在職編制人員。

二、從依據的法律上看，勞動合同是根據《勞動法》和其他有關勞動法規而簽訂的，權利義務集中于勞動的付出(獲取)和工資、福利待遇的獲得(支出);在違約責任方面，規定的是獲得(解除)勞動的權力或賠償相關對應的損失;在合同爭議處理上，明確規定需到本企業主管部門或當地勞動仲裁機構申請仲裁，不服仲裁可到法院起訴。保險代理合同是依據《保險法》和《保險代理人管理暫行規定》簽訂的，在違約責任方面，規定的也只是一方給予另一方造成經濟損失時，應為對方承擔經濟損失責任;發生爭議時，雙方應協商解決，若協商不成時，可直接到當地法院提起訴訟。

三、從取得報酬的方式上看，在勞動合同中，勞動者只需要按規定參加用人單位的勞動，完成了規定的工作量，而不論單位的經營成果如何，勞動者都應享受規定的勞動報酬和福利待遇。保險代理人的勞動報酬是按所收取保費的一定比例提取手續費(傭金)，收入的高低完全取決于自己完成的保費數額，即使代理人的業務下滑，保險公司也無權降低代理手續費的支付標準，即不能取得勞動合同中用人單位克扣工資或獎金的權利。

四、從管理方式上看，在勞動法律關系中，同一單位盡管每個勞動者的職責可能不同，但其工作時間、規章制度、勞動紀律等都是相同的，工作中需要互相配合、協作，其管理是有章可尋的。保險代理人拓展業務實行單兵作戰的形式，代理人可自由掌握工作時間，保險公司唯一能夠掌握和考核的就是其工作業績，即收取保費的數額。盡管各家保險公司強調加強對保險代理人的管理，例如實行早會制、夕會制，強化業務培訓，實行團隊編制等等，但目前還沒有形成一套完整、規范的管理模式。

五、從參考要素上來看，我國稅收政策對此從側面也有所反映。我國財政部、國家稅務總局財稅字[1997]103號文件《關于個人提供非商品形態推銷代理服務活動取得收入征收營業稅和個人所得稅有關問題》的通知，明確規定代理人需征收營業稅，這與受勞動法調整的企業職工僅限于征收超標部分個人所得稅是完全不同的。

本案中，自2002年至2005年12月31日這段期間，雙方簽訂的是保險代理合同，構成保險代理關系，張某的身份是保險代理人，其報酬按合同提取一定比例傭金，其工作時間、工作量多少完全由自己掌握，至于保險公司發放的工資存折及榮譽證書等均是為了便于開展工作及鼓勵代理人工作積極性，并不能說明雙方構成事實勞動關系。而自2006年簽訂勞動合同起，雙方構成勞動關系，張某是保險公司的職員，必須遵守公司工作時間、規章制度、勞動紀律規定，其工資與其崗位配套，并享受職工醫療保險和社會保險。保險公司解除勞動合同，對張某的經濟補償金只能自2006年起因勞動合同未滿1年按1年計算。