一、別除權之權利屬性剖析在破產法理論上通常認為，別除權是指債權人因其債權設有物權擔保或享有特別優先權，而在破產程序中就債務人（即破產人，下同）特定財產享有的優先受償權利。如日本破產法第92條規定：“于破產財團所屬財產上有特別先取特權、質權或者抵押權者，就其標的財產有別除權”。別除權是大陸法系中使用的概念，在英美法系中與之相應的概念是有擔保的債權（指有約定或法定物權擔保的債權），但前者的涵蓋范圍較后者更廣一些。

別除權的優先受償權，是由債務人特定財產上原已存在的擔保物權或特別優先權具有之排他性優先受償效力沿襲而來的，其中又以源自約定擔保物權者最為常見。從權利本源上講，別除權并非破產法所創設，但其在破產程序中的實現具有新的特點。別除權之名稱，便是針對這一權利在破產程序中的特點而在破產法理論上命名的。

在我國的破產立法中沒有直接使用別除權的概念。在新破產法的起草過程中，曾經一度在立法草案中使用過別除權這一名稱，但后來為使法律能夠更加通俗易懂，在立法中便沒有再使用這一破產法理論上的專用名詞。《中華人民共和國企業破產法》（下稱新破產法）第109條規定：“對破產人的特定財產享有擔保權的權利人，對該特定財產享有優先受償的權利”。[1]此條中規定的權利在破產法理論上即屬于別除權。對破產人的特定財產享有的擔保權包括約定擔保權和法定擔保權，特別優先權便屬于法定擔保權。新破產法對因特別優先權而享有別除權的情況未作具體規定，但在司法實踐中仍將遇到破產法外設置的各種特別優先權在破產程序中是否享有別除權、如何實現別除權等問題需要解決。由于新破產法主要是從約定擔保物權的角度對別除權加以規定的，所以在下文中，也將主要從約定擔保物權的角度分析別除權，涉及到因法定的特別優先權產生的別除權時將特別予以說明。

別除權與破產程序中存在的其他相關權利相比，具有以下特征：

1.別除權是對債務人之財產行使的權利。這與取回權是針對管理人管理下的非債務人財產行使的權利不同。所以，別除權人就擔保物的價款受償時，如有超過債權數額的余額，應返還管理人，用于對其他普通破產債權人清償。在債務人以其財產為自己債務提供擔保時，別除權人如放棄優先受償權，可作為普通破產債權人受償。如擔保物的價款不足以清償別除權人的全部債額，未受償之擔保債權便轉化為對債務人的普通破產債權，新破產法第110條對此作有規定。但如破產人僅作為擔保人為他人債務提供物權擔保，擔保債權人的債權雖然在破產程序中可以構成別除權，但因破產人不是主債務人，在擔保物價款不足以清償擔保債額時，余債不得作為普通破產債權向破產人要求清償，只能向原主債務人求償。此時，別除權人如放棄優先受償權利，其債權也不能轉為對破產人的普通破產債權，因二人之間只有擔保關系，無基礎債務關系。在第三人為破產人債務提供財產擔保時，債權人的擔保債權不構成別除權。因擔保財產不屬破產人所有，擔保債權應依擔保法之規定行使對擔保物的權利。

2.別除權是針對債務人設定擔保之特定財產行使的權利。這就與普通破產債權和產生于破產申請受理后的破產費用、共益債務是針對無擔保的破產財產行使的權利，在清償財產的范圍上有所不同。由于我國立法未設置財團擔保、浮動擔保等以債務人非特定財產作為擔保物的擔保形式，所以別除權的擔保物在我國應限于特定物。據此，即便是在債務人無擔保財產不足以清償破產費用的情況下，也不得從擔保財產中清償與其無關的費用，別除權人的權利不受影響。

只有在擔保財產清償擔保債權后尚有余額的情況下，才可用于對破產費用、共益債務和普通破產債權的清償。

由于別除權人的優先受償權限定于擔保物的范圍之內，所以，如果在破產程序中，擔保物在其行使權利前滅失，優先受償權利也隨之消滅，別除權人對破產人的債權只能作為普通破產債權受償。但是，第三人包括管理人對擔保物滅失負有賠償責任的，在賠償范圍內，別除權人對賠償金額仍享有優先受償權，這是由擔保物權的物上代位性決定的。如果是管理人錯誤地將擔保物變賣，別除權人對變賣價款享有優先受償權，因此給別除權人造成損失時，管理人應承擔賠償責任。如是債務人在破產申請受理前將擔保物變賣且無法追回，雖然可以追究債務人及相關責任人員的賠償責任，但債權人不再享有別除權。不過在變賣價款或對價尚未交付給債務人或仍能從債務人財產中加以明確區分的情況下，別除權人對該價款或對價可繼續享有別除權。未能從擔保財產中獲得清償的別除權，對債務人的其他財產無優先權。