摘要：因國內房地產市場疲軟、政策監管持續收緊，大量房地產企業因融資方式不當、經營管理缺陷等原因進入破產程序。而在我國破產程序追求“利益平衡”的價值取向下，房地產企業破產程序中的金融債權往往就會淪為社會安定的“犧牲品”。因此，金融機構債權人必須積極主動地參與房地產企業破產程序的各個過程，把握好房地產企業進入破產程序前后債權處置的各關鍵時點，善用破產法律程序設計，維護自身的權益。本文通過梳理房地產企業破產程序中金融債權投后管理和處置要點，以期對相關業界有所裨益。

引 言

　　從2008年開始，我國房地產企業進入了高速發展期，房地產開發體量迅速增長。但近年來，隨著土地成本的增加、銀行對房地產企業信貸的不斷收緊、商品房庫存積壓等問題，導致房地產企業生存愈發艱難。特別是進入2016年后，政府對房地產行業的政策管控持續收緊，確定了對房地產市場采取去庫存、對一二線城市限購調控等政策，同時出臺規定限制房地產企業的融資渠道。加之近年來國內經濟形勢下行壓力持續增大，不少房產企業存在的融資方式不當、融資成本過高及經營管理缺陷等風險集中爆發，由此導致一批房地產企業因債臺高筑、資金鏈斷裂及股東內部矛盾激化等原因陷入破產的境地。

　　為實現資本運作效率的最大化，房地產企業通常的經營模式即取得一塊土地的使用權后，在后續環節中便利用土地使用權抵押、在建工程抵押等方式從銀行、信托公司、私募基金、資產管理公司等機構取得資金，并立即投資下一個項目。在疊加資金杠桿的狀況下，房地產企業就會面臨諸多債務風險，一旦某一個項目的資金流轉出現問題，就會產生多米諾骨牌效應，導致房地產公司整體資金鏈斷裂。同樣的，一旦房地產企業因資金鏈斷裂而進入破產程序，那么金融機構也將面臨巨大的風險。因此，在房地產企業破產程序中如何處妥當置債權就成為相關金融機構所共同關心的一個問題。

　　本文將從房地產企業進入破產程序前與房地產企業進入破產程序后兩個階段對金融機構債權人如何妥當處置債權這一問題進行探討。同時，為更好地進行說明，本文還將穿插援引A房地產公司破產重整一案的相關事實與辦理情況。

　　案例背景：A房地產公司是一家大型綜合性房地產集團，因A房企未能按時償18億港元款項，H銀行遂宣布A房企違約，進而引發A房企對其他金融債權人、債券等融資的交叉違約。此外，A房企又因未能支付一筆8000萬元的債權利息而引發一系列連鎖反應，金融機構債權人對企業進行了訴前保全，在一周的時間內，向法院申請對A房企的若干資產進行訴前財產保全的金融機構數量迅速上升到19家。同時，企業的數個銀行賬戶由于其他債權人申請而被數間銀行凍結和扣劃，近10億元的流動資金被凍結而無法使用，當年年末A房企的非受限制現金不足2億元，現金流嚴重枯竭，在協調無果的情況下，A房企進入破產重整程序。

　　一、進入破產程序前的金融債權投后管理與處置

　　在房地產企業進入破產程序前金融機構債權人就應當對其債權等權益的處置預先部署，以應對可能出現的危機。并且，對于金融機構債權人而言，在房地產企業已出現資金鏈斷裂、償債困難，但尚未進入破產程序的這一期間也是風險爆發最為集中的時期，一旦錯過適當的處置時機，房地產企業便有可能通過剝離、轉移核心資產等方式侵害債權人的權益。因此，金融機構需要重點關注以下幾個方面：

　　(一)加強對房企經營狀況的實時監控金融機構通過不同途徑向房地產企業發放投資款后，還應當繼續對房地產開發企業進行嚴格的監管，在投資協議中就對投后管理的措施、監管程序等予以約定，如約定提高房企開發項目的自有資本金比例要求;約定房地產企業向投資人定期進行財務匯報的制度;投資人向被投房地產企業派駐管理人員;金融機構控制被投企業證照、印章等的方式，實現對房地產企業的資本金、現金流和財務狀況的監控，即便被投房地產企業出現資金流轉困難等情況，金融機構也能夠在第一時間了解情況，并采取相應的處置措施，甚至在房地產企業進入破產程序前完成對債權的快速處置，實現順利退出。同時，一定的監管措施也能夠督促被投房地產企業高效穩健運營、控制投資風險。

　　(二)對債務人償債能力、債權債務關系進行梳理進行調查、梳理金融債權人在知悉被投房地產企業出現債務危機時，應當立即聘請第三方機構對債務人償債能力、債權債務關系進行梳理進行調查、梳理。在A房地產公司破產重整一案中，B銀行在知悉A房企出現償債危機后，迅速聘請了某第三方機構作為財務顧問對A房企集團開展償債能力調查與分析，梳理出企業真實的財務狀況。調查結果顯示，由于項目所在地房地產市場向好，債權人無需大幅下調利率，適當延長融資期限就有可能幫助企業渡過難關。同時，B銀行也在各項目所在地專門聘請了當地知名的會計師事務所對項目現金流進行評估，并將評估結果作為后續對外談判的重要依據。這些基礎數據及資料在日后與債務人、“債委會”、其他各方的談判中發揮了重要的作用。

　　另外，由于目前房地產開發的融資方式復雜，也需要對債權債務關系進行梳理。在A房企的某項目中就涉及了多層級的交易結構，包括兩層SPV，并嵌入了信托計劃，還設計了信托受益權的即期與遠期轉讓。在該項目融資中，B銀行雖然承擔著實質性的信用風險，但卻并非是法律層面上的債權人，難以直接向融資方直接求償。B銀行將原交易結構中的所有合同收集后匯總分析，根據相關信息還原出真實的交易結構，并從法律層面厘清了B銀行、資金方、基金管理公司、A房企等相關方的權利義務關系。并在此基礎上與相關方溝通協調、尋找共同利益，促使相關方積極行權，從而把握住了債權處置的關鍵時機。

　　(三)及時啟動訴前保全等法律程序在房地產企業進入破產程序前，由于缺少司法機關或破產管理人等第三方的介入，一旦作為債務人的房地產企業存在惡意轉移核心資產行為，金融機構等債權人的權益便可能受到侵害。因此，為了爭取處置先機、保障自身的合法權益，金融機構債權人應當在察覺被投房地產企業出現償債困難情況時立即就其債權向人民法院申請采取財產保全措施。通過快速推進司法程序，預防債務人轉移資產，同時也能夠掌握后續談判的主動權。

　　在A房地產公司破產重整一案中，B銀行為控制損失，在對債務人及擔保人資產進行全面摸排的基礎上，積極協調通道方及基金公司，根據借款合同、擔保合同等法律文件依法申請采取訴前保全措施，累計查封53項資產，對應B銀行債權金額15億元。采取司法查封手段保全資產，成功地防止了債務人轉移、隱匿和處分資產，最大限度地維護債權人自身合法權益。并且，由于處置及時，B銀行業掌握了A房企大量的財產信息，發現了A房企挪用項目融資款的行為，B銀行結合債務人的股權關系、資產狀況等因素，分析出被挪用資金的去向，落實了新的承債主體。

　　(四)及時申請啟動破產重整程序在啟動訴前保全程序并與債務人進行溝通、談判等都無法解決債務危機的情況下，金融機構債權人就應當及時向人民法院申請啟動破產重整程序，以避免房地產企業經營狀況、財務狀況進一步惡化。需要注意的是，目前在我國房地產公司通常的經營模式下，每個房地產公司都必然存在若干關聯企業，作為債權人的金融機構也應當對這些關聯企業提起合并破產重整，合并破產重整對于金融機構債權人的意義在于：

　　?1.將關聯公司合并重整，債權人一并受償，可以有效防止形式意義上的殼公司破產，將破產企業及關聯公司資產和利益的轉移還原，最終納入總體清算財產之內，有效遏制關聯公司間利用關聯關系非法轉移資產、利益，逃避債務，損害公司全部債權人利益。

　　?2.將關聯公司合并重整，能夠提高訴訟效率，節約破產費用。在A房地產公司破產重整一案中，A房企就存在重復融資及資金挪用問題突出，大量表外融資被集團總部抽調混用，導致金融債權被懸空等情況，重整和清算時準確區分非常困難，可能會對資產或者負債重復計算，既浪費時間精力，還降低準確性，合并破產將簡化程序，有效降低成本。

　　?3.債務人與其關聯公司合并破產/重整也利于尋找意向投資方。在債權債務不明確、資產不明確、財務不明確的情況下，意向投資人不會作出投資的決定，不利于重整工作的開展;現行破產法律體系下的破產撤銷權、破產無效和法人人格否認均無法在進入破產程序后關聯企業財產難以區分的情況下發揮作用，也均無法解決關聯企業之間的不當交易行為。只有將A房企與各關聯公司共同實施破產重整或者同步處理，才能從根本上查清A房企和各關聯公司的資產情況、財務狀況，也才能更好的開展后續的重整工作。

　　二、進入破產程序后的處置

　　對于房地產企業而言，進入破產程序即意味著原企業管理層對于企業控制權的喪失，一旦人民法院裁定受理房地產企業破產案件，就由人民法院通過搖珠或者公開競選等方式選定的破產管理人負責全面接管破產房地產企業;調查、清理并保管破產財產;作為債權人自治的執行機構，代表破產企業進行必要的民事及其它活動;對破產財產依程序進行評估、變價和分配等，在這一階段中，金融機構債權人應關注以下方面：

　　(一)金融債權的認定與優先權的保障一般而言房地產破產案件涉及的法律關系主要包括：金融借貸法律關系、商品房買賣合同法律關系、民間借貸法律關系、建設工程施工合同法律關系等，這些法律關系復雜，各種關系相互交叉。相較于其他主體，金融機構與房地產企業進行交易時的合規要求更高，因此在債權的真實性上一般不會存在爭議，但由于房地產項目融資時的交易安排復雜，存在“多層嵌套”的結構，一旦通道方消極不配合，真實債權人在破產程序中就可能陷入行權困難境地。在此類狀況下，盡管也存在“LP代位訴訟”等行權路徑，但在當前的破產程序框架內，真實債權人救濟手段是有限的，救濟手段也可能不具有可操作性，金融機構債權人能否有效維護自己的合法權益存在很大的不確定性，因此還需要在房地產企業風險爆發前，就風險承擔、退出安排、行權方式等與通道方溝通協調提早部署。

　　此外，金融機構債權人在向房地產企業發放投資款時也必然要求被投企業提供相應的增信措施，因此金融債權是被擔保的債權，可就被投房地產企業或其關聯方所提供的財產主張優先受償權。但在房地產企業破產程序中，該種優先受償權卻會面臨其他優先權的挑戰。《破產法》第一百零九條規定了有擔保債權的“別除權”，對破產人的特定財產享有擔保權的權利人，對該特定財產享有優先受償的權利;《破產法》第三十七條規定了破產財產分配中職工工資和勞動保險費用、破產企業所欠稅款相對于普通破產債權的優先權;《合同法》第二百八十六條規定了的建設工程承包人的優先受償權;《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》規定了消費者購房款債權的優先權，因此在房地產企業破產中存在一個復雜的優先權競合問題。

　　對于這一問題，理論界通常從建設工程承包人的優先受償權、別除權、消費者購房款債權的優先權的性質出發多有討論，所得出的結論也不盡相同，但在《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》頒布后，這一問題在司法實踐中已基本得到了統一，《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第一條規定：

　　“人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。”

　　第二條規定：

　　“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。”

　　再結合其他相關法律規定，房地產企業破產案件中的債權清償順位為：(1)消費者購房款優先權;(2)建設工程價款優先受償權;(3)有抵押的債權;(4)職工勞動債權;(5)稅款債權;(6)普通債權。因此，對于金融機構債權人而言，一旦被投房地產企業進入破產程序，其基于抵押物所享有優先受償權可能因優先權競合而無法實現。

　　(二)及時向保證人主張保證責任基于前述第一點分析，金融機構債權人基于抵押物所享有的優先受償權如因優先權競合而落空，其受償比例、受償金額都無法得到保障，實質上與普通破產債權無異，因此需要尋找其他的求償路徑。基于金融機構向房地產企業發放投資款的風控要求，被投房地產企業的實控人或其關聯方一般都會向金融機構提供連帶保證擔保，在房地產企業進入破產程序后，金融機構也應當及時要求保證人承擔保證責任。對于主債務人被人民法院裁定進入破產程序，債權人申報債權后又起訴保證人承擔保證責任的案件，實務中存在截然不同的處理方式。就此問題《江蘇省高級人民法院關于當前商事審判若干問題的解答(二)》第13條規定：

　　債權人既申報債權，又向連帶保證人主張權利的，在破產程序尚未終結時，連帶保證人履行了保證義務，破產程序終結后，債權人在破產程序中又獲得部分清償，將產生“雙重受償”的問題。

　　因此，債權人的起訴應當受理，但為避免債權人“雙重受償”，應當中止審理，待債務人破產程序終結、債權人受償金額確定后，恢復審理。在【(2009)滬一中民四(商)初字第22號】案中，上海市高級人民法院判決保證人在破產程序終結后十日內償付債權人在破產程序中未受清償的債權，主要理由為：

　　如果保證人在破產程序尚未終結前履行了保證責任，而債權人在破產程序中又獲得了部分受償，確有可能出現同一債務雙重受償的結果。若債權人在雙重受償后，未將雙重受償部分主動返還給保證人，亦可能會產生新的糾紛和訴訟。為了保證債權人擔保債權的及時實現，同時又避免雙重受償等情況的發生，保證人在破產程序尚未終結前可暫時停止向債權人清償，待破產程序終結后再根據破產受償情況，向債權人作出相應的清償，債權人向保證人主張的權利應當以破產程序中未受清償的部分為限。至于本案的審理，無需中止。

　　但在“寧夏榮恒房地產集團有限公司與中國信達資產管理股份有限公司寧夏回族自治區分公司保證合同糾紛案”中，最高院認為：

　　債權人在申報債權后又起訴保證人的，人民法院受理案件后無需中止審理，可徑行判決保證人承擔償還責任，并在判決中明確保證人履行清償義務后，可以依法向受理破產的法院在清償范圍內申報債權。

　　另外，2018年3月發布的《全國破產審判工作會議紀要》中，第31條就保證人的清償責任和求償權的限制作了規定：

　　破產程序終結前，已向債權人承擔了保證責任的保證人，可以要求債務人向其轉付已申報債權的債權人在破產程序中應得清償部分。破產程序終結后，債權人就破產程序中未受清償部分要求保證人承擔保證責任的，應在破產程序終結后六個月內提出。保證人承擔保證責任后，不得再向和解或重整后的債務人行使求償權。

　　這一規定也從側面證明了債權人可以在債務人進入破產程序后向保證人主張保證責任。因此，房地產企業進入破產程序后，金融機構債權人在主張優先受償權的同時，也應當立即向保證人主張保證責任，以最大化地挽回損失。

　　(三)積極參與債委會的設立、選舉、議事等工作根據《企業破產法》第68條規定，債委會行使下列職權：監督債務人財產的管理和處分;監督破產財產分配;提議召開債權人會議;債權人會議委托的其他職權，可見債委會在破產程序中發揮著極為重要的作用，能夠直接影響破產企業未來的命運。但《企業破產法》對于是否設立債委會、債委會成員的標準、產生辦法、人員組成結構、議事規則等卻并未作強制性要求。

　　對于金融機構債權人而言，由于其債權相較于其他類型的債權在金額上占有絕對優勢，因此必須要爭取在破產程序中設立并積極加入債權人委員會，以保證其作為債權金額較大的債權人在破產程序運行過程中能夠有充分的話語權，以及在破產程序推進過程中對破產企業的走向有足夠影響力，并且更加有效地督促破產管理人盡職勤勉地工作，從而保障自身的權益。在A公司破產重一案中，B銀行向管轄本案的人民法院副院長匯報成立債委會的工作建議，表示B銀行愿意承擔更多工作加入債委會，并擔任債委會主席，同時遞交了《債委會工作機制及議事規則(草案)》。在隨后召開的第一次債權人會議中，經表決通過，本案設立了債權人委員會，B銀行成功當選債委會主席。債委會七家成員單位齊聚B銀行，共商危機化解方案，通過債委會討論明確了債委會的工作目標與實施路徑，與破產管理人緊密配合，共同推動重整方案的擬定，確立了“一致行動，防止‘相互踩踏’;繼續推進司法執行程序;密切與市政府領導、監管機構匯報溝通”的工作原則。在B銀行主導下的債委會通過積極運作、緊密協調，最終成功地引入了2家投資人，實現了重整計劃的既定目標，在幫助破產房地產企業走出困境的同時，也實現了項目的順利推出，將損失最小化。

　　(四)積極促成破產房地產企業通過重整程序走出困境在優先權難以得到保障的情況下，房地產企業進入破產清算程序無疑是金融機構債權人最不愿意看到的結局，這就要求金融機構債權人發揮自身優勢，為破產企業積極推介、引入投資人，積極參與重整計劃的制定與執行，促使身陷破產中的房地產企業通過重整程序走出債務困境，從而獲得相對理想的清償，實現項目退出。但需注意的是，《破產法》第七十五條規定：在重整期間，對債務人的特定財產享有的擔保權暫停行使。因此，在企業重整期間，金融機構債權人要密切關注擔保物的狀況及重整計劃的執行情況，當出現《重整計劃》難以執行或擔保物可能出現滅失、損害風險的，金融機構債權人就需要立即申請恢復行使擔保權。

　　三、金融債權投后管理與處置中的法律服務

　　一般而言，金融機構內部設置有專門的投后管理部門或者與法律風控部聯合負責金融債權投后管理和風險處置工作，在該等工作過程中，也需要專業法律服務機構介入提供深度和全方位的法律服務，律師事務所在這個過程中可以從以下幾個方面提供法律支持：

　　1、協助投后管理和風險預警：筆者所在的律所和律師團隊就受四大資產管理公司、銀行、信托公司等金融機構對其投資的房地產企業/項目融資項目定期進行涉訴、執行、風險輿情的監測，利用中國庭審公開網、中國裁判文書網、上市公司信息公開相關網站等公開信息渠道查詢融資人及其相關方訴訟與被執行信息，形成半月更新一次的報告提交給金融機構。

　　2、協助投后談判和增加風控措施：在通過第一個環節發現可能危及金融債權安全的情況的，律師團隊協助金融機構與融資方談判，要求增加抵質押物、追加保證擔保人/機構，剝離出險資產，或者部分處置涉險資產提前還款;甚至協商改變爭議解決方式，辦理強制執行公證等。

　　3、及時代理金融債權人采取財產保全措施：在與融資方協商增加風控措施無效的情況下，投后管理非訴律師團隊應及時聯合訴訟律師根據金融機構委托對債務人及其擔保方財產采取訴前或者訴訟財產保全，有效控制相關資產，尤其是對抵質押形成“首封”勢態。

　　4、代理金融機構參與破產重整：筆者代理的某兩個母基金案件中，金融機構債權人就委托律師團隊從訴訟、申請公證文書強制執行階段介入，一直跟蹤提供法律服務至債務人破產重整后的申報債權、參與債權人會議、重整方案執行等階段，擔任債權人重整顧問。

　　5、擔任重整投資人法律顧問：對于涉案金額不多的房地產企業金融機構而言，破產重整程序是“塞翁失馬，焉知禍福”，一方面可以利用其債權人身份參與破產重整程序理解困境房地產企業的債權債務情況，另一方面，通過破產重整程序合理“降債”的房地產企業往往更加相對健康，比起破產重整程序之前投資的“被接盤俠”風險，在重整后為投資人及債務人提供融資，風險相對較小，在此過程中，金融機構更加需要專業法律服務的支持，當然對律師團隊也提出了更高的要求，一方面要懂土地房產法律實務、又要懂企業破產重整法律實務、同時還需要對融資相關法律實務嫻熟。

　　結 語

　　破產重整制度涉及債權人的利益、債務人的利益以及社會公共利益的平衡，體現了破產法的利益平衡取向，但實際上破產程序更為強調企業破產程序對于維護社會經濟發展與社會穩定的意義。在不少房地產企業破產案件中普遍存在總債權額大，但在債權內部分化嚴重的情況，小額債權人占債權人人數比例大，但大額普通債權人人數少，但金融債權金額大的情形，并且房地產企業的小額債權人很大比例為購房者，購房者或用盡了幾代人的積蓄買房，或背負沉重的銀行貸款，透支了未來的消費能力，一旦房地產企業陷入破產，生活消費型購房者基本的生存居住需求就無法得到滿足，購房者很容易爆發集體維權和信訪等事件，對于破產處置工作的順利推進產生極大的影響大，也不利于社會秩序穩定，甚至可能引發嚴重的社會問題。因此，在房地產企業破產案件中，金融債權往往會淪為社會安定的“犧牲品”，其基于債權金額大、增信措施完備等取得的相對優勢也會因破產程序的特殊價值取向而被削弱，甚至被完全犧牲。這主要體現在別除權與其他優先權競合、抵押權處分時的限制、表決制度設置、清償順序等方面。因此，在房地產企業破產程序中，金融機構債權人必須積極主動地參與破產程序的各個過程，把握好債權處置各關鍵時機，善用破產法律程序設計，維護自身的權益。

　　本文作者：鐘凱文、國家興