目前不良資產(chǎn)處理的法律困境分析

　　1999年9月22日中共十五屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于國有企業(yè)改革和發(fā)展若干重大問題的決定》明確指出：“要結(jié)合國有銀行集中處理不良資產(chǎn)的改革，通過金融資產(chǎn)管理公司等方式，對一部分產(chǎn)品有市場、發(fā)展有前景、由于負(fù)債過重而陷入困境的重點(diǎn)國有企業(yè)實行債轉(zhuǎn)股，解決企業(yè)負(fù)債率過高的問題”。在這一決策的指導(dǎo)下，目前對不良資產(chǎn)的處理主要是通過債轉(zhuǎn)股的方式。至1999年底，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的可以實施債轉(zhuǎn)股的國有經(jīng)濟(jì)骨干企業(yè)有601家，建議轉(zhuǎn)股金額4596億元。截止到2000年7月，已與資產(chǎn)管理公司簽定債轉(zhuǎn)股正式協(xié)議和框架協(xié)議的企業(yè)共504家，協(xié)議債轉(zhuǎn)股總金額3150.45億元。盡管目前債轉(zhuǎn)股工作開展得如火如荼， 2000年11月10日國務(wù)院也頒布了《金融資產(chǎn)管理公司條例》(以下簡稱為“條例”)，各相關(guān)部門如國家稅務(wù)總局、最高法院等也先后都頒布了一些配合不良資產(chǎn)處理的相關(guān)措施，把金融資產(chǎn)管理公司的工作納入了法律的軌道，但無論是就這些條例規(guī)定本身而言還是就目前金融資產(chǎn)管理公司的實踐來看依然掩蓋不了存在的許多法律問題。

　　(一) 公司法的難題

　　金融資產(chǎn)管理公司的法律性質(zhì)是什么仍不明朗?在1999年國務(wù)院發(fā)布的組建金融資產(chǎn)管理公司的兩個“意見”里將公司性質(zhì)定位為具有獨(dú)立法人資格的國有獨(dú)資金融企業(yè)，而在2000年11月頒布的“條例”將其定位是國有獨(dú)資非銀行金融機(jī)構(gòu)，然而這些并不是法律意義上的一種界定。從出資方式來看，金融資產(chǎn)管理公司是由財政部全額撥款成立的，性質(zhì)上屬于國有獨(dú)資。它也被稱為公司，但它是否屬于《公司法》所指的國有獨(dú)資公司呢?按照現(xiàn)行《公司法》第9 條的規(guī)定，國有獨(dú)資是有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)在其名稱中標(biāo)明“有限責(zé)任公司”字樣。而金融資產(chǎn)管理公司的名稱中不包含這些字樣，因而并非公司法所指的國有獨(dú)資公司。這里出現(xiàn)了一種公司法規(guī)范之外的公司形式，我們知道公司法作為一種組織法具有強(qiáng)行性，而在國務(wù)院發(fā)布的條例中又出現(xiàn)了一種新的公司形式，如何解決這法律上的窘境?

　　不僅僅是公司性質(zhì)的困境，還涉及到的是金融資產(chǎn)管理公司的法人治理結(jié)構(gòu)的設(shè)置的問題。這些問題在“意見”和“條例”中均未作出規(guī)定，也沒有作出參照公司法的規(guī)定。而現(xiàn)在實際的操作，是只設(shè)監(jiān)事會，不設(shè)董事會，行政總裁為公司法定代表人。因此如何規(guī)范金融資產(chǎn)管理公司的法人治理結(jié)構(gòu)，使公司的內(nèi)部管理有章可循、有法可依，以防范金融管理公司自身可能出現(xiàn)的道德風(fēng)險，就成為我們的當(dāng)務(wù)之急。

　　《公司法》第12條第2款的規(guī)定：“公司向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資的，除國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計投資不得超過本公司凈資產(chǎn)的50%。”這也是金融資產(chǎn)管理公司進(jìn)一步開展業(yè)務(wù)的所面臨的限度。而按照“條例”第十六條的規(guī)定，“金融資產(chǎn)管理公司持有的股權(quán)，不受本公司凈資產(chǎn)額或者注冊資本的比例限制。”這里又出現(xiàn)了突破公司法的一些做法。

　　更有甚者，時下轟轟烈烈進(jìn)行的債轉(zhuǎn)股，其法律依據(jù)卻是空白的。按照《公司法》第24條規(guī)定，有5種出資形式：貨幣、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)以及土地使用權(quán)，并不包括債權(quán)出資的方式。而我們現(xiàn)在就直接把銀行對企業(yè)的債權(quán)作為一種投資形式轉(zhuǎn)化為股權(quán)，顯然是缺乏法律依據(jù)的。 實施債轉(zhuǎn)股后的全民所有制企業(yè)采取什么樣的經(jīng)營管理體制?按“條例”第二十條規(guī)定：“ 金融資產(chǎn)管理公司的債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)后，作為企業(yè)的股東，可以派員參加企業(yè)董事會、監(jiān)事會，依法行使股東權(quán)利。”而在國家經(jīng)貿(mào)委的《關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)若干問題的意見》(國經(jīng)貿(mào)產(chǎn)業(yè)[1999]727號文件)中規(guī)定：“金融資產(chǎn)管理公司在債轉(zhuǎn)股之后，即成為企業(yè)的股東，對企業(yè)持股或控股，派員參加企業(yè)董事會、監(jiān)事會，參與企業(yè)重大決策，但不參與企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動。”在實踐中，由于國有企業(yè)資產(chǎn)負(fù)債率比較高，實施債轉(zhuǎn)股之后，金融資產(chǎn)管理公司一般都成為了具有絕對控股地位的大股東，他本可以行使選舉更換人事以及決定重大經(jīng)營項目的權(quán)利，但客觀上由于債轉(zhuǎn)股牽涉企業(yè)太多,而金融資產(chǎn)管理公司人員編制有限，且其業(yè)務(wù)不僅僅局限于債轉(zhuǎn)股,因而其要真正行使股東權(quán)利往往是心有余而力不足，而一些大型國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人的行政級別甚高，根本無法更換，所以實踐中金融資產(chǎn)管理公司往往不參加企業(yè)的經(jīng)營管理，這就面臨一個無法回避的現(xiàn)實問題：管理層侵犯股東利益、股東權(quán)利保護(hù)不夠已是一個不爭的事實，在這種現(xiàn)實環(huán)境下如何對作為股東的金融資產(chǎn)管理公司的股東權(quán)利進(jìn)行有力的保護(hù)?金融資產(chǎn)管理公司和國有企業(yè)都是國家所有，如何解決我們長期以來一直得不到解決的國家所有權(quán)層層委托代理關(guān)系所容易出現(xiàn)的所有者虛位和國家所有權(quán)軟約束的問題，這些的確是一個值得深入研究的問題。

　　(二) 證券法的難題

　　我國的《證券法》第6條規(guī)定，證券業(yè)與銀行業(yè)、信托業(yè)、 保險業(yè)分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理。根據(jù)兩個關(guān)于成立金融資產(chǎn)管理公司的“意見”的規(guī)定，中國四大金融資產(chǎn)管理公司是具有獨(dú)立法人資格的國有獨(dú)資金融企業(yè)，其任務(wù)是收購、管理、處置四大銀行剝離的不良資產(chǎn)，以最大限度地保全資產(chǎn)、減少損失為主要目標(biāo)。公司的業(yè)務(wù)范圍包括：收購并經(jīng)營銀行的不良資產(chǎn)，債務(wù)追償，資產(chǎn)置換、轉(zhuǎn)讓與銷售，債務(wù)重組，企業(yè)重組，債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)及階段性持股，發(fā)行債券，商業(yè)借款，向金融機(jī)構(gòu)借款，向中央銀行申請再貸款，投資咨詢與顧問、資產(chǎn)及項目評估，財務(wù)及法律咨詢與顧問，企業(yè)審計與破產(chǎn)清算，資產(chǎn)管理范圍以內(nèi)的推薦企業(yè)上市和債券股票的承銷，直接投資，資產(chǎn)證券化等。由此可見，除了股票二級市場以外，中國的金融資產(chǎn)管理公司幾乎囊括了商業(yè)銀行、投資銀行、信托公司和證券公司的所有業(yè)務(wù)種類，成了名符其實的超級金融公司。這樣做的好處是，可以綜合地運(yùn)用資本市場，靈活地處置銀行的不良資產(chǎn)。但其致命的缺陷是，違背了我國金融企業(yè)“四業(yè)分營”的原則。從世界金融業(yè)的發(fā)展趨勢來看，金融業(yè)兼營乃是大勢所趨，也是中國金融業(yè)未來進(jìn)一步發(fā)展的方向。無論我們對新的證券法持何種批評態(tài)度，但就目前而言，這種對一個剛剛生效的法律多少的突破多少是有些不妥的。其實，即使是在筆者自身看來，金融資產(chǎn)管理公司10年經(jīng)營期屆滿后的的退路也是需要我們未雨綢繆的一個問題。而就筆者看來，其最佳退路就是轉(zhuǎn)變經(jīng)營范圍，轉(zhuǎn)型為一個真正的投資銀行。中國的資本市場要進(jìn)一步的發(fā)展就必須擁有幾家大型的投資銀行。而中國投資銀行的建立除了目前大家所極力主張的通過有實力的大證券公司的轉(zhuǎn)換而來這一方式之外，資產(chǎn)管理公司的轉(zhuǎn)型無疑也是一個非常好的渠道。金融資產(chǎn)管理公司以其精干的專業(yè)人員配備、豐富的資本市場運(yùn)作經(jīng)驗和雄厚的資金財力，必然會使其在未來的資本市場中大有作為。一些金融資產(chǎn)管理公司也的確確立了這一目標(biāo)。而要達(dá)到這一目標(biāo)，取決于金融資產(chǎn)管理公司最終對其擁有的不良資產(chǎn)處理得如何：不良債權(quán)是否真正轉(zhuǎn)變成了優(yōu)質(zhì)股權(quán)?不良資產(chǎn)是否真正轉(zhuǎn)變成殷實資本?金融資產(chǎn)管理公司要轉(zhuǎn)換成一個投資銀行，還涉及一個自身股權(quán)結(jié)構(gòu)的調(diào)整的問題，按照國家所有權(quán)要有限度的退出競爭性領(lǐng)域的原則，必須改變現(xiàn)有國家全資控股的性質(zhì)，實現(xiàn)股權(quán)結(jié)構(gòu)多元化。這可以吸收民間資本，甚至外國資本的加入。要達(dá)到這一目標(biāo)，除了證券法要修改之外，還需要投資銀行法的出臺。

　　(三) 合同法的難題

　　不良資產(chǎn)五級分類辦法自從1998年確定以來，盡管各種貸款狀況已發(fā)生很多變化，但這種分類辦法卻一直未有改變，已引起實踐中很多操作不便。也不符合國際上至少每半年要對貸款進(jìn)行分類的慣例。不良資產(chǎn)的剝離范圍(即債權(quán)轉(zhuǎn)讓范圍)是：按照當(dāng)前貸款分類辦法剝離逾期、呆滯和呆帳貸款，其中，待核銷呆帳以及1996年以來新發(fā)放并已逾期的貸款不屬于此次剝離范圍。就這已規(guī)定本身而言，它是否屬于合同法第79條關(guān)于債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的規(guī)定中的：“依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓”的債權(quán)?如果銀行實際轉(zhuǎn)讓的不良債權(quán)超出了這一范圍，債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議是否有效?有學(xué)者以為，合同法第79條所規(guī)定的“法律”是指全國人大制定的法律，而不良資產(chǎn)的剝離范圍是國務(wù)院頒布的行政規(guī)章，不屬于法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)，因此，對該轉(zhuǎn)讓應(yīng)認(rèn)定為協(xié)議有效，而對于銀行的行政違規(guī)行為可通過行政制裁措施解決。但依照筆者的理解，對合同法第79條所指的法律應(yīng)作廣義的理解，既包括全國人大制定的法律，也包括行政法規(guī)，甚至包括地方性法規(guī)。因此對前述轉(zhuǎn)讓協(xié)議應(yīng)認(rèn)定為無效。

　　合同法第80條規(guī)定:“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知的，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。”在目前銀行將不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓給資產(chǎn)管理公司的過程中，由于全部是通過國家政策的規(guī)定進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的，作為債權(quán)人的銀行往往不注意通知債務(wù)人，未盡到通知義務(wù)。對于這種債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力如何認(rèn)定?按照目前的司法解釋(第六條) ，金融資產(chǎn)管理公司受讓國有銀行債權(quán)后，原債權(quán)銀行在全國或者省級有影響的報紙上發(fā)布債權(quán)轉(zhuǎn)讓公告或通知的，人民法院可以認(rèn)定債權(quán)人履行了《中華人民共和國合同法》第八十條第一款規(guī)定的通知義務(wù)。在案件審理中，債務(wù)人以原債權(quán)銀行轉(zhuǎn)讓債權(quán)未履行通知義務(wù)為由進(jìn)行抗辯的，人民法院可以將原債權(quán)銀行傳喚到庭調(diào)查債權(quán)轉(zhuǎn)讓事實，并責(zé)令原債權(quán)銀行告知債務(wù)人債權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實。 但該解釋未對因原債權(quán)人銀行未及時通知而造成債務(wù)人向原債務(wù)人銀行履行債務(wù)致使履行負(fù)擔(dān)增加的損失由誰承擔(dān)作出明確規(guī)定。

　　從目前實踐來看，一些債轉(zhuǎn)股合同中規(guī)定了股權(quán)固定回報率條款，資產(chǎn)管理公司要求轉(zhuǎn)股企業(yè)每年按一定比例支付投資回報。這種規(guī)定顯然有違股權(quán)風(fēng)險收益一體化的基本屬性，也未起到債轉(zhuǎn)股為國有企業(yè)減負(fù)的功效，這種“債轉(zhuǎn)股”可謂是換湯不換藥。對于這一條款法律效力的認(rèn)定，未有明確規(guī)定，仍存爭議。當(dāng)然就筆者個人觀點(diǎn)來看，其應(yīng)屬無效規(guī)定，不受法律保護(hù)。

　　(四) 其他法律難題略論

　　在稅法方面，“條例”第二十八條規(guī)定：“ 金融資產(chǎn)管理公司免交在收購國有銀行不良貸款和承接、處置因收購國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的業(yè)務(wù)活動中的稅收。具體辦法由財政部會同國家稅務(wù)總局制定。” 但是截止到發(fā)稿時為止 ，也就只有 1999年8月10日，國家稅務(wù)總局發(fā)布了《關(guān)于明確對中國華融資產(chǎn)管理公司等在收購處置不良資產(chǎn)中免征契稅的通知》，也就是說，只有契稅的免征得到了落實，而對于其他的稅種具體如何減免，還未有一個明確的說法，是否是國家稅務(wù)總局不制定具體辦法就無法實施減免了?還有這種中央一律減免稅的做法如何與我國的分稅制協(xié)調(diào)也是存在問題的。即使已經(jīng)作出規(guī)定的契稅減免通知，也還是存在如下問題：首先，它是國家稅務(wù)總局單獨(dú)制定的，而不是由財政部會同國家稅務(wù)總局制定的;其次，具體是采取先征后退還是直接減免未有明確規(guī)定。

　　不良資產(chǎn)的處理的相關(guān)法律程序的欠缺。“條例”第二十一條規(guī)定“ 金融資產(chǎn)管理公司持有的企業(yè)股權(quán)，可以按照國家有關(guān)規(guī)定向境內(nèi)外投資者轉(zhuǎn)讓，也可以由債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)企業(yè)依法回購。”按照我們現(xiàn)在的規(guī)定，凡涉及對國有資產(chǎn)出售轉(zhuǎn)讓的，都需經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門和企業(yè)上級主管部門的批準(zhǔn)，這些煩瑣的程序不利于資產(chǎn)管理公司對接收過來的不良國有資產(chǎn)進(jìn)行方便迅捷的處理。還有法庭處理不良資產(chǎn)的規(guī)定，擔(dān)保品、抵押品、質(zhì)押品的處理方法和程序，財產(chǎn)登記制度等;《破產(chǎn)法》在許多方面也不適應(yīng)目前情況的發(fā)展，對金融機(jī)構(gòu)的債權(quán)沒有必要的保障，不利于金融資產(chǎn)管理公司對債權(quán)的回收和處置;由于特殊的國情，我們的破產(chǎn)制度仍然不是按照市場優(yōu)勝劣汰的機(jī)制來運(yùn)作，國家每年都有一個破產(chǎn)計劃，只有在計劃內(nèi)的企業(yè)才允許破產(chǎn)，這種做法顯然影響資產(chǎn)管理公司的工作效率，也不利于它及時果斷的采取破產(chǎn)手段減少不良資產(chǎn)規(guī)模的進(jìn)一步擴(kuò)大。匈牙利在90年代重組銀行不良資產(chǎn)之初，就曾經(jīng)制定了一部非常嚴(yán)厲的《破產(chǎn)法》，規(guī)定任何企業(yè)拖欠債務(wù)超過90天，就必須進(jìn)入破產(chǎn)清算程序，債權(quán)人(銀行)對企業(yè)是否進(jìn)行重組具有決策權(quán)，企業(yè)必須征得所有債權(quán)人的一致同意才能實現(xiàn)重組。這是值得借鑒的。

來源：網(wǎng)絡(luò)