目前不良資產處理的法律困境分析

　　1999年9月22日中共十五屆四中全會通過的《中共中央關于國有企業改革和發展若干重大問題的決定》明確指出：“要結合國有銀行集中處理不良資產的改革，通過金融資產管理公司等方式，對一部分產品有市場、發展有前景、由于負債過重而陷入困境的重點國有企業實行債轉股，解決企業負債率過高的問題”。在這一決策的指導下，目前對不良資產的處理主要是通過債轉股的方式。至1999年底，經國務院批準的可以實施債轉股的國有經濟骨干企業有601家，建議轉股金額4596億元。截止到2000年7月，已與資產管理公司簽定債轉股正式協議和框架協議的企業共504家，協議債轉股總金額3150.45億元。盡管目前債轉股工作開展得如火如荼， 2000年11月10日國務院也頒布了《金融資產管理公司條例》(以下簡稱為“條例”)，各相關部門如國家稅務總局、最高法院等也先后都頒布了一些配合不良資產處理的相關措施，把金融資產管理公司的工作納入了法律的軌道，但無論是就這些條例規定本身而言還是就目前金融資產管理公司的實踐來看依然掩蓋不了存在的許多法律問題。

　　(一) 公司法的難題

　　金融資產管理公司的法律性質是什么仍不明朗?在1999年國務院發布的組建金融資產管理公司的兩個“意見”里將公司性質定位為具有獨立法人資格的國有獨資金融企業，而在2000年11月頒布的“條例”將其定位是國有獨資非銀行金融機構，然而這些并不是法律意義上的一種界定。從出資方式來看，金融資產管理公司是由財政部全額撥款成立的，性質上屬于國有獨資。它也被稱為公司，但它是否屬于《公司法》所指的國有獨資公司呢?按照現行《公司法》第9 條的規定，國有獨資是有限責任公司應當在其名稱中標明“有限責任公司”字樣。而金融資產管理公司的名稱中不包含這些字樣，因而并非公司法所指的國有獨資公司。這里出現了一種公司法規范之外的公司形式，我們知道公司法作為一種組織法具有強行性，而在國務院發布的條例中又出現了一種新的公司形式，如何解決這法律上的窘境?

　　不僅僅是公司性質的困境，還涉及到的是金融資產管理公司的法人治理結構的設置的問題。這些問題在“意見”和“條例”中均未作出規定，也沒有作出參照公司法的規定。而現在實際的操作，是只設監事會，不設董事會，行政總裁為公司法定代表人。因此如何規范金融資產管理公司的法人治理結構，使公司的內部管理有章可循、有法可依，以防范金融管理公司自身可能出現的道德風險，就成為我們的當務之急。

　　《公司法》第12條第2款的規定：“公司向其他有限責任公司、股份有限公司投資的，除國務院規定的投資公司和控股公司外，所累計投資不得超過本公司凈資產的50%。”這也是金融資產管理公司進一步開展業務的所面臨的限度。而按照“條例”第十六條的規定，“金融資產管理公司持有的股權，不受本公司凈資產額或者注冊資本的比例限制。”這里又出現了突破公司法的一些做法。

　　更有甚者，時下轟轟烈烈進行的債轉股，其法律依據卻是空白的。按照《公司法》第24條規定，有5種出資形式：貨幣、實物、工業產權、非專利技術以及土地使用權，并不包括債權出資的方式。而我們現在就直接把銀行對企業的債權作為一種投資形式轉化為股權，顯然是缺乏法律依據的。 實施債轉股后的全民所有制企業采取什么樣的經營管理體制?按“條例”第二十條規定：“ 金融資產管理公司的債權轉股權后，作為企業的股東，可以派員參加企業董事會、監事會，依法行使股東權利。”而在國家經貿委的《關于債權轉股權若干問題的意見》(國經貿產業[1999]727號文件)中規定：“金融資產管理公司在債轉股之后，即成為企業的股東，對企業持股或控股，派員參加企業董事會、監事會，參與企業重大決策，但不參與企業的生產經營活動。”在實踐中，由于國有企業資產負債率比較高，實施債轉股之后，金融資產管理公司一般都成為了具有絕對控股地位的大股東，他本可以行使選舉更換人事以及決定重大經營項目的權利，但客觀上由于債轉股牽涉企業太多,而金融資產管理公司人員編制有限，且其業務不僅僅局限于債轉股,因而其要真正行使股東權利往往是心有余而力不足，而一些大型國有企業領導人的行政級別甚高，根本無法更換，所以實踐中金融資產管理公司往往不參加企業的經營管理，這就面臨一個無法回避的現實問題：管理層侵犯股東利益、股東權利保護不夠已是一個不爭的事實，在這種現實環境下如何對作為股東的金融資產管理公司的股東權利進行有力的保護?金融資產管理公司和國有企業都是國家所有，如何解決我們長期以來一直得不到解決的國家所有權層層委托代理關系所容易出現的所有者虛位和國家所有權軟約束的問題，這些的確是一個值得深入研究的問題。

　　(二) 證券法的難題

　　我國的《證券法》第6條規定，證券業與銀行業、信托業、 保險業分業經營、分業管理。根據兩個關于成立金融資產管理公司的“意見”的規定，中國四大金融資產管理公司是具有獨立法人資格的國有獨資金融企業，其任務是收購、管理、處置四大銀行剝離的不良資產，以最大限度地保全資產、減少損失為主要目標。公司的業務范圍包括：收購并經營銀行的不良資產，債務追償，資產置換、轉讓與銷售，債務重組，企業重組，債權轉股權及階段性持股，發行債券，商業借款，向金融機構借款，向中央銀行申請再貸款，投資咨詢與顧問、資產及項目評估，財務及法律咨詢與顧問，企業審計與破產清算，資產管理范圍以內的推薦企業上市和債券股票的承銷，直接投資，資產證券化等。由此可見，除了股票二級市場以外，中國的金融資產管理公司幾乎囊括了商業銀行、投資銀行、信托公司和證券公司的所有業務種類，成了名符其實的超級金融公司。這樣做的好處是，可以綜合地運用資本市場，靈活地處置銀行的不良資產。但其致命的缺陷是，違背了我國金融企業“四業分營”的原則。從世界金融業的發展趨勢來看，金融業兼營乃是大勢所趨，也是中國金融業未來進一步發展的方向。無論我們對新的證券法持何種批評態度，但就目前而言，這種對一個剛剛生效的法律多少的突破多少是有些不妥的。其實，即使是在筆者自身看來，金融資產管理公司10年經營期屆滿后的的退路也是需要我們未雨綢繆的一個問題。而就筆者看來，其最佳退路就是轉變經營范圍，轉型為一個真正的投資銀行。中國的資本市場要進一步的發展就必須擁有幾家大型的投資銀行。而中國投資銀行的建立除了目前大家所極力主張的通過有實力的大證券公司的轉換而來這一方式之外，資產管理公司的轉型無疑也是一個非常好的渠道。金融資產管理公司以其精干的專業人員配備、豐富的資本市場運作經驗和雄厚的資金財力，必然會使其在未來的資本市場中大有作為。一些金融資產管理公司也的確確立了這一目標。而要達到這一目標，取決于金融資產管理公司最終對其擁有的不良資產處理得如何：不良債權是否真正轉變成了優質股權?不良資產是否真正轉變成殷實資本?金融資產管理公司要轉換成一個投資銀行，還涉及一個自身股權結構的調整的問題，按照國家所有權要有限度的退出競爭性領域的原則，必須改變現有國家全資控股的性質，實現股權結構多元化。這可以吸收民間資本，甚至外國資本的加入。要達到這一目標，除了證券法要修改之外，還需要投資銀行法的出臺。

　　(三) 合同法的難題

　　不良資產五級分類辦法自從1998年確定以來，盡管各種貸款狀況已發生很多變化，但這種分類辦法卻一直未有改變，已引起實踐中很多操作不便。也不符合國際上至少每半年要對貸款進行分類的慣例。不良資產的剝離范圍(即債權轉讓范圍)是：按照當前貸款分類辦法剝離逾期、呆滯和呆帳貸款，其中，待核銷呆帳以及1996年以來新發放并已逾期的貸款不屬于此次剝離范圍。就這已規定本身而言，它是否屬于合同法第79條關于債權不得轉讓的規定中的：“依照法律規定不得轉讓”的債權?如果銀行實際轉讓的不良債權超出了這一范圍，債權轉讓協議是否有效?有學者以為，合同法第79條所規定的“法律”是指全國人大制定的法律，而不良資產的剝離范圍是國務院頒布的行政規章，不屬于法律規定不得轉讓的債權，因此，對該轉讓應認定為協議有效，而對于銀行的行政違規行為可通過行政制裁措施解決。但依照筆者的理解，對合同法第79條所指的法律應作廣義的理解，既包括全國人大制定的法律，也包括行政法規，甚至包括地方性法規。因此對前述轉讓協議應認定為無效。

　　合同法第80條規定:“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知的，該轉讓對債務人不發生效力。”在目前銀行將不良債權轉讓給資產管理公司的過程中，由于全部是通過國家政策的規定進行轉讓的，作為債權人的銀行往往不注意通知債務人，未盡到通知義務。對于這種債權轉讓協議的效力如何認定?按照目前的司法解釋(第六條) ，金融資產管理公司受讓國有銀行債權后，原債權銀行在全國或者省級有影響的報紙上發布債權轉讓公告或通知的，人民法院可以認定債權人履行了《中華人民共和國合同法》第八十條第一款規定的通知義務。在案件審理中，債務人以原債權銀行轉讓債權未履行通知義務為由進行抗辯的，人民法院可以將原債權銀行傳喚到庭調查債權轉讓事實，并責令原債權銀行告知債務人債權轉讓的事實。 但該解釋未對因原債權人銀行未及時通知而造成債務人向原債務人銀行履行債務致使履行負擔增加的損失由誰承擔作出明確規定。

　　從目前實踐來看，一些債轉股合同中規定了股權固定回報率條款，資產管理公司要求轉股企業每年按一定比例支付投資回報。這種規定顯然有違股權風險收益一體化的基本屬性，也未起到債轉股為國有企業減負的功效，這種“債轉股”可謂是換湯不換藥。對于這一條款法律效力的認定，未有明確規定，仍存爭議。當然就筆者個人觀點來看，其應屬無效規定，不受法律保護。

　　(四) 其他法律難題略論

　　在稅法方面，“條例”第二十八條規定：“ 金融資產管理公司免交在收購國有銀行不良貸款和承接、處置因收購國有銀行不良貸款形成的資產的業務活動中的稅收。具體辦法由財政部會同國家稅務總局制定。” 但是截止到發稿時為止 ，也就只有 1999年8月10日，國家稅務總局發布了《關于明確對中國華融資產管理公司等在收購處置不良資產中免征契稅的通知》，也就是說，只有契稅的免征得到了落實，而對于其他的稅種具體如何減免，還未有一個明確的說法，是否是國家稅務總局不制定具體辦法就無法實施減免了?還有這種中央一律減免稅的做法如何與我國的分稅制協調也是存在問題的。即使已經作出規定的契稅減免通知，也還是存在如下問題：首先，它是國家稅務總局單獨制定的，而不是由財政部會同國家稅務總局制定的;其次，具體是采取先征后退還是直接減免未有明確規定。

　　不良資產的處理的相關法律程序的欠缺。“條例”第二十一條規定“ 金融資產管理公司持有的企業股權，可以按照國家有關規定向境內外投資者轉讓，也可以由債權轉股權企業依法回購。”按照我們現在的規定，凡涉及對國有資產出售轉讓的，都需經國有資產管理部門和企業上級主管部門的批準，這些煩瑣的程序不利于資產管理公司對接收過來的不良國有資產進行方便迅捷的處理。還有法庭處理不良資產的規定，擔保品、抵押品、質押品的處理方法和程序，財產登記制度等;《破產法》在許多方面也不適應目前情況的發展，對金融機構的債權沒有必要的保障，不利于金融資產管理公司對債權的回收和處置;由于特殊的國情，我們的破產制度仍然不是按照市場優勝劣汰的機制來運作，國家每年都有一個破產計劃，只有在計劃內的企業才允許破產，這種做法顯然影響資產管理公司的工作效率，也不利于它及時果斷的采取破產手段減少不良資產規模的進一步擴大。匈牙利在90年代重組銀行不良資產之初，就曾經制定了一部非常嚴厲的《破產法》，規定任何企業拖欠債務超過90天，就必須進入破產清算程序，債權人(銀行)對企業是否進行重組具有決策權，企業必須征得所有債權人的一致同意才能實現重組。這是值得借鑒的。

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