
應該加強商業秘密的刑法保護,這已是理論和實踐部門的共識。基于此認識,學界就侵犯商業秘密罪的司法適用及立法完善問題,已經進行了較為深入的探討,但在許多問題上還分歧嚴重。筆者擬在本文中談談自己關于侵犯商業秘密罪的一些思考,以期對理論和實踐有所幫助。
一、主觀方面探討
關于該罪的主觀方面,權威教科書的觀點認為,本罪在主觀方面表現在認識因素上分明知和應知兩種情況:在明知情況下,實施侵犯商業秘密行為,應當是故意犯罪。在應知情況下而實施侵犯行為時又沒認識到,符合疏忽大意過失的心理狀態。[1][1](P663)但有學者認為,本罪在主觀方面除疏忽大意的過失外,還包括過于自信的過失。[2][2]
筆者的看法是,該罪可以由故意構成,包括直接故意和間接故意,也可以由過失構成,但只限于疏忽大意的過失。關于間接故意,由于直接故意與間接故意只是一種理論上的分類,刑法條文并沒有作此區分,因此我們沒有必要總是就能否由間接故意構成進行專門討論,不應一方面承認可以由故意構成,另一方面卻把間接故意排除在外。事實上,明知自己的行為可能發生侵犯他人商業秘密的結果,而放任這種結果的發生的情形也是可能存在的。關于過失,由于刑法第219條侵犯商業秘密罪第2款規定了“應知”,因此認為侵犯商業秘密罪可以由疏忽大意的過失構成,應該不存在爭議,但認為也可以由過于自信的過失構成,卻沒有依據。不過從另一個角度分析,疏忽大意的過失與過于自信的過失其實只是一種理論上的分類,刑法條文并沒有就這兩種過失分別做出規定,再則,疏忽大意的過失尚且能夠構成,而比疏忽大意的過失可非難性更大的過于自信的過失反而不能構成,似乎又有悖法理。這就暴露出了關于侵犯商業秘密的立法的幾個問題:其他侵犯知識產權犯罪以及絕大部分經濟犯罪均只能由故意構成,而且從多數國家、地區的立法例看,尚沒有見到對過失侵犯商業秘密行為論罪的規定,另外,從立法對侵犯商業秘密罪配置較輕的法定刑來看,似乎也沒有必要規定過失侵犯商業秘密罪,這是問題之一。刑法以規定和處罰故意犯罪為原則,以規定和處罰過失犯罪為例外,僅從“應知”就斷定立法承認了過失也能構成侵犯商業秘密罪,也不是沒有疑問,這是問題之二。筆者的解讀是,最高司法機關的司法解釋以及學理上曾在對幼女年齡的“明知”以及對窩藏的對象系贓物等的“明知”問題上,一貫認為,何謂“明知”,除包括明明知道外,還包括應當知道。其實,認為明知包括了應當知道,是混淆了故意與過失的界限。[3][3](P236)既然存在這種錯誤的“淵源”,立法者本意或許是想規定侵犯商業秘密罪的主觀方面只能由故意構成,因為使用“應知”這一措詞而“一不小心”給人造成了侵犯商業秘密罪的主觀方面也能由過失構成的錯覺。但是,刑法條文是正義的文字表述,將“應知”,姑且解釋為疏忽大意的過失也未嘗不可。但我們必須明確,從應然的角度講,不應承認和規定過失侵犯商業秘密罪。
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