來源：《人民司法》

作者：肖大明；作者單位：北京市第二中級人民法院

▌裁判要旨

不動產善意取得制度在審判中有三個重要環節，一是合同法第五十二條第(二)項規定的受侵害的第三人與物權法第一百零六條規定的善意取得制度下的原所有權人競合時，第三人主張權利的法律規范適用問題；二是無權處分語境下善意取得的善意的認定；三是善意取得構成時原所有人權利救濟問題。應當依照特殊規范優于一般規范原則適用法律解決案件的性質，在此基礎上依照受讓人有無重大過失判斷受讓人是否善意取得，在受讓人構成善意取得情形下，依照侵權規范對原所有人進行救濟。

【案情】

原告(上訴人)：翟競某

原告(上訴人)：翟某

原告(上訴人)：翟慧某

被告(被上訴人)：秦海某

被告(被上訴人)：劉嘉某

翟文某(2014年9月18日死亡)與馬淑某(2006年4月6日死亡)系夫妻，二人育有子女三人，長子翟某、次子翟競某、女兒翟慧某。2013年12月20日，翟文某(出賣人)與秦海某(買受人)簽訂了存量房屋買賣合同，約定翟文某將其所有的北京市大興區黃村西里某號樓1單元401號房屋(以下簡稱案涉房屋)出售給秦海某，案涉房屋成交價格130萬元。后案涉房屋過戶登記到秦海某名下。2014年3月17日，翟文某起訴要求撤銷其與秦海某簽訂的房屋買賣合同。翟文某死亡后，翟某、翟競某及翟慧某作為繼承人參加訴訟。經一審法院審理，于2015年4月16日作出(2014)大民初字第3643號民事判決，以顯失公平為由判決撤銷了翟文某與秦海某于2013年12月20日簽訂的存量房屋買賣合同。后秦海某不服提起上訴，二審法院于2015年8月20日作出(2015)二中民終字第07054號民事判決，駁回上訴，維持原判。2015年1月11日，劉嘉某查看案涉房屋產權證后，秦海某(出賣人)與劉嘉某(買受人)經由北京市興商房地產經紀中心(以下簡稱經紀中心)提供居間服務，簽訂了二手房屋買賣合同，約定劉嘉某購買案涉房屋，成交價格155萬元。2015年2月1日之前，劉嘉某將購房首付款75萬元(包含購房定金2萬元)一次性支付給秦海某，剩余房款80萬元通過銀行貸款形式一次性支付給秦海某。秦海某在收到購房全款3日內將案涉房屋交付給劉嘉某，辦理產權過戶的全部稅費(包括但不限于契稅、印花稅、所得稅、登記過戶費用、銀行貸款費用等)均由買受人交納。雙方還約定了其他事宜。當日，秦海某、劉嘉某及經紀中心簽訂了居間服務合同，約定本次交易屬于復雜事宜，涉及困難手續的辦理，經各方友好協商，一致同意按照費率上浮0.2的標準向經紀中心支付居間費用，即劉嘉某應按照房屋買賣成交價格的2.2%在二手房屋買賣合同簽訂當日向經紀中心支付居間費用。三方還約定了其他事宜。2015年1月23日，秦海某與劉嘉某辦理了網上簽約手續。2015年2月9日，劉嘉某向秦海某支付了包括2萬元定金的首付款計95萬元。

劉嘉某交納了房屋買賣、所有權變更登記中產生的各項稅費，還向經紀中心支付了居間費用。同日，案涉房屋變更登記為劉嘉某所有。此時，翟文某戶口尚在案涉房屋內。貸款銀行委托北京康正宏基房地產評估中心對案涉房屋進行抵押評估，結論為案涉房屋可供抵押總值為144.36萬元。劉嘉某通過銀行貸款60萬元，秦海某于2015年10月收到上述60萬元房價款。2015年11月7日，秦海某將案涉房屋交付劉嘉某。

翟某、翟競某及翟慧某向北京市大興區人民法院提起訴訟，請求判令：1.確認秦海某、劉嘉某之間簽訂的案涉二手房屋買賣合同無效；2.訴訟費由秦海某、劉嘉某承擔。

【審判】

北京市大興區人民法院一審認為：劉嘉某符合善意取得的條件，其與秦海某簽訂的二手房屋買賣合同應為有效，故于2018年1月31日判決駁回了翟某、翟競某及翟慧某的訴訟請求。

一審判決后，翟某、翟競某及翟慧某不服，向北京市第二中級人民法院提起上訴。

北京市第二中級人民法院認為：本案中秦海某與劉嘉某于2015年1月11日簽訂二手房屋買賣合同，秦海某將登記在自己名下的案涉房屋轉讓給劉嘉某，2015年2月9日，案涉房屋已登記在劉嘉某名下。秦海某所轉讓的案涉房屋，系秦海某自翟文某通過存量房屋買賣合同受讓而來。房屋受讓后，翟文某起訴要求撤銷其與秦海某所簽存量房屋買賣合同，翟文某的繼承人翟某、翟競某及翟慧某在翟文某死亡后參加訴訟。該合同于2015年8月20日經北京市第二中級人民法院生效判決予以撤銷。由此可以認定，秦海某將案涉房屋轉讓給劉嘉某，屬于對案涉房屋的無權處分行為。本案中，法院在翟某等人訴請下，已以顯失公平為由撤銷了翟文某與秦海某的存量房屋買賣合同，如翟某等人在案涉房屋被劉嘉某善意取得后產生合理損失，可依法根據其與秦海某之間的房屋買賣關系予以解決。故二審法院于2018年5月10日判決駁回上訴，維持原判。　

【評析】

上述案例爭議焦點有三：

一是在法律規范存在沖突情形下的規則適用問題，二是善意取得制度的善意認定問題，三是第三人為原所有人時的救濟途徑問題。由于對上述問題在審判實務中認識存在較大分歧，造成案件處理結果出現不一致現象。因此，筆者從審判實務角度對上述問題進行厘清，以期對統一裁判尺度有所幫助。

一、第三人為原所有人時請求確認轉讓合同無效的法律適用

物權法第一百零六條規定了善意取得制度。善意取得在學理上也可稱為即時取得，是指無處分權人轉讓標的物給善意第三人時，善意第三人一般可以取得標的物所有權，所有權人不得請求善意第三人返還原物。我國的善意取得制度適用條件主要有：一是無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人；二是受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；三是以合理的價格轉讓；四是轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。

轉讓人無處分權是善意取得制度的前提，因為有處分權人對于不動產或動產的轉讓，不存在適用善意取得的問題。由于物權法并未采納德國民法物權行為獨立性和無因性理論，而是僅在第十五條規定了區分原則，加之物權法第二章確立了以債權形式主義為主的物權變動模式，在此語境下，物權法第一百零六條規定的處分，應當理解為以物權變動為目標的債權合同，無處分權則相應指向對物權變動之目標實現沒有相應權利或權利受到限制的情況。

原因行為有效非善意取得之法定要件。善意取得制度是在保護靜態的財產安全和動態的交易安全中、在真正權利人的利益和善意第三人的利益間作出博弈和權衡的結果，只要轉讓人實施了無權處分行為，受讓人基于交易行為取得了物權，則可構成善意取得，不應再追問合同效力，即轉讓合同本身有效或無效不影響善意取得的構成。

我國多數觀點也認為，對善意取得采取原始取得(即即時取得——筆者注)說，認為善意的受讓人系基于法律的直接規定取得標的物物權，而非基于法律行為。如此，轉讓行為有效與否不影響善意取得的成立，但可能導致受讓人能否終局地保有標的物的物權方面出現差別：在轉讓行為有效時，受讓人可終局地保有標的物的物權；在轉讓行為無效時，轉讓人可能行使物的請求權(于給付物所有權仍歸于轉讓人的場合)，或受讓人承擔不當得利返還義務，應轉讓人的請求而將該物權作為不當得利返還給受害人，于是，受讓人無法終局地保有標的物的物權。

關于無效轉讓行為，在我國，長期以來占統治地位的理論主張絕對無效的民事行為，不以當事人之間為限，任何人均可主張其無效。這種觀點同德國學者的觀點是一致的。但是，在實際生活中，也只有利害關系人才可能主張合同無效。再具體地說，只有合同存在會使其受到不利益的人才有主張合同無效的動力。因此，當第三人主張的合同被確認無效后，合同自成立時起就處于無效狀態。根據合同法第五十八條規定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。但是當第三人是無權處分中的原所有人時，第三人對轉讓合同無效的主張受到了限制。轉讓合同系無處分權人也即轉讓人與受讓人簽訂，如果第三人依合同法第五十二條第（二）項惡意串通損害第三人利益之規定主張轉讓合同無效，該法律關系要件具備后，合同無效的后果之一，是受讓人應將不動產返還。由于合同具有相對性，不動產應返還給無處分權人或無處分權人指定的原所有人。在轉讓行為無效時，轉讓人可能行使物的請求權（于給付物所有權復歸于轉讓人的場合或受讓人承擔不當得利的返還義務，應轉讓人的請求而將該物權作為不當得利返還給受害人）。

不動產登記所有權人即為推定物權人。不動產權利推定效力，是指非有相反證據，推定以不動產登記簿記載的當事人和權利人為正確的權利人和權利變動，也就是“將納入公示的物權作為正確權利之假定”。[9]就善意取得法律關系而言，此時受讓人同時具備善意取得的構成要件，其在善意取得情形下，法律后果是平衡原所有人的利益，取得不動產標的物的登記所有權。如此而言，原所有人依據合同法主張權利則受到了限制。

在法理上，此種情形屬于規范排除的競合。雖然同一事件符合兩個以上法律關系的構成要件，但按照法律適用規則只能適用其中一個法律規范。例如，兩個法律條文構成一般法與特別法的關系時，即只能根據特別法優于一般法的規則適用特別法。這種情況并不是真正的法條競合，德國法學家拉倫茨先生把這種競合稱為規范排除的競合，即一種規范排除另一種規范，以致只適用前一規范。

我國合同法頒布實施于1999年10月1日，物權法頒布實施于2007年10月1日，物權法確立了物權變動與其原因行為的區分原則。善意取得是在物權法規定物權變動模式與其原因行為區分原則的情形下的即時取得(原始取得)，規定在物權法所有權取得的特別規定中。從時間上看，合同法頒布實施在前，物權法頒布實施在后。從一般與特別的關系來看，依照原因行為取得物權的繼受取得為一般模式，善意取得為特別模式。因此，當第三人為原所有人時，其在無權處分語境下，不能根據合同法第五十二條第（二）項以惡意串通損害第三人利益的合同無效的規定主張轉讓合同無效，只能依據物權法第一百零六條的規定來主張權利。

在舊一般法與新特別法關系中，之所以優先選擇適用新特別法的原因不僅在于適用新法優于舊法規則與特別法優于一般法規則的結果是相同的，不發生矛盾，關鍵還在于新特別法的制定與實施本質上廢止了舊特別法的效力，當時具有規范約束效力的只有新特別法，而非舊特別法。

適用物權法第一百零六條，并非不能保護原所有人的權益，于該條規定中，如受讓人不構成善意取得，原所有人可追回物權。如果無處分權人與受讓人簽訂了不動產轉讓合同，尚未辦理不動產所有權轉移登記，則應根據合同法第五十一條及《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條將轉讓合同按有效合同處理。

至于非原所有權人的第三人，則可以主張轉讓合同無效。善意取得制度保護的是正當交易下的善意第三人的信賴利益，而非正當交易可能影響的是國家、集體或他人的合法權益，這種交易當事人本身是否善意也是值得懷疑的。以犧牲國家、集體和他人的合法權益，保護第三人并非善意的利益，不符合法律的本質和目的，也與我國民法將善意取得制度的適用范圍僅限制在有償交易而不適用于無償交易等非正常交易形式的規定相悖。

最高人民法院《關于適用物權法司法解釋（一）》(以下簡稱《物權法司法解釋(一)》)第21條規定，具有下列情形之一，受讓人主張根據物權法第一百零六條規定取得所有權的，不予支持：(一)轉讓合同因違反合同法第五十二條規定被認定無效；(二)轉讓合同因受讓人存在欺詐、脅迫或者乘人之危等法定事由被撤銷。

從該條第（1）項規定來看，合同絕對無效制度所保護的法益，高于善意取得制度的基礎——物權公示公信力所保護的法益，對于損害了更大的法益的情形，當然不能再對受讓人利益進行保護。從該條第(2)項規定來看，如果轉讓人行使撤銷權撤銷該轉讓合同，則該行為表明轉讓人對其此前在受到欺詐、脅迫或乘人之危情形下而為的意思表示的否認，合同因欠缺有效要件而歸于無效。此時，基于法律規定，法律在尊重當事人自身選擇的基礎上亦應對此作出否定性評價，而且，從民法所追求的正義價值的角度視之，受讓人為達到目的所實施的欺詐、脅迫或乘人之危的行為，是一種主觀惡意較高的行為，轉讓人行使撤銷權表明受讓人所追求的不利益已經超出了轉讓人所能容忍和接受的程度，在此意義上受讓人的欺詐、脅迫或者乘人之危的行為與導致合同絕對無效的行為相似，均構成了對公序良俗的挑戰，因此，應排除善意取得的適用。

二、善意取得中善意的認定

不動產的無權處分，在實務中常見的有以下幾種：(一)權利人基于非依法律行為的物權變動取得房屋所有權，但未辦理宣示登記，房屋登記在他人名下，登記人擅自以自己名義處分房屋；(二)因房屋登記機關登記錯誤，致使房屋登記簿上記載的原所有權消滅，產生了新的登記權利，登記人擅自以自己名義處分房屋；(三)夫妻共同共有及其他共有房屋僅登記在其中部分共有人名下，登記人未經占份額三分之二以上的按份共有人或全體共同共有人同意，擅自以自己名義處分房屋；(四)出賣人轉讓房屋并辦理了所有權轉移登記，其后買賣合同被確認無效或者被撤銷，不動產尚未辦理所有權回復登記，登記人擅自以自己名義處分房屋；(五)抵押物轉讓；(六)借名登記。

根據《物權法司法解釋(一)》第15條規定，受讓人受讓不動產或者動產時，不知道轉讓人無處分權，且無重大過失的，應當認定受讓人為善意。真實權利人主張受讓人不構成善意的，應當承擔舉證證明責任。第16條第1款規定，具有下列情形之一的，應當認定不動產受讓人知道轉讓人無處分權：(一)登記簿上存在有效的異議登記；(二)預告登記有效期內，未經預告登記的權利人同意；(三)登記簿上已經記載司法機關或者行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制不動產權利的有關事項；(四)受讓人知道登記簿上記載的權利主體錯誤；(五)受讓人知道他人已經依法享有不動產物權。真實權利人有證據證明不動產受讓人應當知道轉讓人無處分權的，應當認定受讓人具有重大過失。第19條規定，物權法第一百零六條第一款第(二)項所稱“合理的價格”，應當根據轉讓標的物的性質、數量以及付款方式等具體情況，參考轉讓時交易地市場價格以及交易習慣等因素綜合認定。

受讓人的善意是善意取得的首要條件，而善意與否，要以受讓人對無權處分不知道且不應當知道無重大過失、過錯為標準。判斷某人是否具有過失，主要應當考慮行為人是否盡到一個通常情況下合理人的注意義務。如果行為人稍加注意即可以避免認識錯誤，而且沒有盡到該項義務時，就應當認為存在重大過失。

《物權法司法解釋（一）》第15條規定是從受讓人主觀心理狀態來判斷善意與否的標準，以不動產受讓人信賴登記為無重大過失判斷依據。受讓人信賴不動產登記，對真實權利人為不知道、不應當知道。我國雖然已建立起不動產登記制度，但是完善落實尚未到位，登記公示制度尚不完備，不能準確反映不動產真實權利狀態，不動產登記簿公信力不強。因為不動產登記簿公信力不強，僅僅以上述標準判斷善意，則可能對真實權利人有所損害。因此，應將不存在重大過失，也就是要盡到一個合理人的注意義務與不知道、不應當知道，一并作為善意的判斷標準。這需要法官遵從邏輯與經驗并重方能做到。在主觀心理狀態判斷之外，不動產登記制度及相應的法律制度也為行為人提供了指引，受讓人應依據規范的指引盡到注意義務。因此不動產登記這一容易識別的權利外觀就被作為確認善意與否的外觀標準。《物權法司法解釋（一）》第16條第1款規定的即是善意與否的客觀標準，審判實務中應兼顧主客觀標準。

《物權法司法解釋（一）》第19條規定是善意的取得的獨立構成要件。根據物權法第一百零六條規定，無合理價格即應排除善意取得的適用。不動產轉讓價格存在高價，不應視為不合理。轉讓價格存在低價，只有達到過低的程度才能認為不合理。在審判實務中，一般認為低于交易地市場價格70%應視為不合理低價。此外，“合理價格”雖然是善意取得的獨立構成要件，但對主觀善意的判斷具有輔助作用。

三、原所有人為第三人時的救濟途徑

依照前文所述，在第三人為原所有人時應根據物權法第一百零六條規定的善意取得制度主張權利。不構成善意取得的，原所有人有權追回物權，不動產未轉移登記于受讓人名下的，原所有人有權拒絕轉移登記。但在善意取得成立時，原所有人將不能追回不動產物權。

在善意取得成立，原所有人不能追回物權的情形下，原所有人將如何主張權利？由于原所有人為真實權利人(所有權人或共有權人)，無處分權人的無權處分行為侵害了原所有人的所有權。處分權是所有權最核心的權利，處分權受到侵害，即是所有人的財產權受到了侵害，而侵權人是無處分權人。因此，原所有人可依侵權法律關系向無處分權人主張權利。

最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2003〕20號)第3條規定，共同侵權是指二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結合發生同一損害后果。有意思聯絡的共同侵權是指上述司法解釋前段“二人以上共同故意或者共同過失致人損害”的情形。我國侵權責任法第十一條也規定二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。原所有人依侵權法律關系主張權利時，對無處分權人與受讓人所簽轉讓合同效力依然可以不作評價，但可以從是否構成共同侵權的角度進行考察。

前述列舉的六種不動產的無權處分情形，其第(四)、(六)種在考慮無處分權人承擔侵權民事責任時，應考察原所有人與無處分權人之間的合同效力或造成合同無效、被撤銷的過錯，來承擔相應的民事責任。

四、本案分析

具體到本案中，對三個爭議焦點可作如下分析：1.秦海某轉讓案涉房屋是否屬無權處分？秦海某與劉嘉某于2015年1月11日簽訂二手房屋買賣合同，于2015年2月9日辦理案涉房屋轉移登記手續，此間處于翟某等存量房屋買賣合同撤銷訴訟中，2015年8月20日終審判決撤銷該合同。民法通則第五十九條、合同法第五十六條以及民法總則第一百五十五條均規定了被撤銷的合同自始沒有法律約束力，因此，存量房屋買賣合同被撤銷后，案涉房屋應返還給翟某等，翟某等為案涉房屋的真正權利人。案涉房屋轉讓時，雖然登記在秦海某名下，但其將案涉房屋轉讓給劉嘉某，系屬無權處分。2.在無權處分情形下，劉嘉某通過二手房屋買賣合同受讓了案涉房屋并進行了轉移登記，是否構成善意取得？劉嘉某購買案涉房屋時查看了房屋產權證明，應視為信賴登記。受讓人是否構成善意取得，應查看轉讓方的不動產登記簿，但在市場交易中，通常情況下是由受讓方查驗房屋產權證明，只有在網簽時才核驗房屋，所以查驗房屋產權證明可以視為信賴登記。即使對注意義務評價標準嚴苛一些，不動產產權變更登記前網簽時也核驗了包括登記內容在內的案涉房屋情況并核驗通過，說明登記簿的公信效力不存在問題。更何況其時翟某等撤銷權訴訟未果，翟某等未對防止案涉房屋被再次轉讓采取必要措施，劉嘉某在該節已盡到合理人注意義務。案涉房屋中留有翟文某戶口一節，在不動產交易市場中該類現象并不罕見，由此不能推斷出案涉房屋不屬于登記人所有而存在真實權利人。居間費、貸款各情形，均是履行合同行為，即使違約，仍屬合同各方未盡履行義務和承擔責任范疇。綜合評價上述情況，劉嘉某盡到了注意義務，主觀上并無重大過失。

秦海某與劉嘉某所簽二手房屋買賣合同交易價格為155萬元，通過抵押評估案涉房屋價值為144.36萬元，價格接近。評估價值估價方法之一即以市場價格作為參考，在翟某等未提供充足證據情況下，可以將評估價值視為交易地市場價的參考值，因此，單就案涉房屋價格判斷，符合合理價格的構成要件。　

結合前述分析意見，應當認為受讓人劉嘉某具備受讓不動產的善意，受讓不動產價格合理，因案涉房屋已轉移登記在劉嘉某名下，故其構成善意取得。

翟某等以秦海某、劉嘉某惡意串通損害第三人利益和劉嘉某不構成善意取得為理由，請求確認二手房屋買賣合同無效。因為返還原物需適用特別法律規則，惡意串通損害第三人利益需適用一般法律，故其應依照返還原物法律關系主張權利。劉嘉某對案涉房屋構成善意取得，翟某等訴訟請求應予駁回。

案號：一審：(2017)京0115民初14043號   二審：(2018)京02民終3783號