裁判要旨

發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表同意，并報鄉（鎮）人民政府批準，否則承包合同無效。

案情簡介

一、1999年10月，陳康福與邁爐村民小組簽訂土地承包合同書，約定邁爐村民小組將48畝土地發包給陳康福經營，發包期限為5年。

二、承包期滿后，陳康福繼續占有案涉土地，經邁爐村民小組多次要求陳康福返還，陳康福以其于2005年9月與該村村民陳福、陳文會（2005年陳福、陳文會不是邁爐村村長或村民小組小組長）簽訂了《續承包土地合同書》為由，一直不予返還。

三、邁爐村民小組遂向雷州法院提起訴訟，請求判令：陳康福自行清理案涉土地地上附著物，將案涉土地返還邁爐村民小組。雷州法院認為，陳福、陳文會以個人名義將該村集體所有的土地發包給陳康福并與陳康福簽訂的《續承包土地合同書》違反了法律及行政法規的禁止性規定，該《續承包土地合同書》顯屬無效。雷州法院判決支持了邁爐村民小組的訴求。

四、陳康福不服，上訴至湛江中院，主張邁爐村民小組將案涉土地續包給陳康福，已經過邁爐村多數村民的同意，當時沒有在《續承包土地合同書》上加蓋邁爐村民小組的公章，是因為雙方均不懂土地承包的有關法律造成的。湛江中院判決：駁回上訴，維持原判。

五、陳康福仍不服，向廣東高院申請再審。廣東高院裁定駁回陳康福的再審申請。

裁判要點

法院認定案涉合同無效的原因在于，《中華人民共和國農村土地承包法》第四十八條第一款規定：“發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準。”而本案陳康福一直未能提供證據證明《續承包土地合同書》經邁爐村民小組村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表同意，并報鄉（鎮）人民政府同意；且陳福、陳文會并非時任的邁爐村民小組組長，亦未經邁爐村民小組授權；《續承包土地合同書》簽訂后，邁爐村民小組未在該合同書上加蓋公章確認；承包金亦未作為邁爐村民小組的收入入帳。因此，《續承包土地合同書》因違反了上述規定而無效。

因案涉土地是邁爐村民小組集體所有的土地，故根據《中華人民共和國物權法》第三十四條“無權占有不動產或者動產的，權利人可以請求返還原物”的規定，法院判令陳康福返還案涉土地給邁爐村民小組。

實務經驗總結

前事不忘、后事之師。為避免未來發生類似敗訴，提出如下建議：

一、農村集體經濟組織以外的當事人欲承包該村土地的，應當與有權限的發包方簽訂承包合同，并且應當要求發包方提供本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表同意發包土地的書面文件，以及鄉政府的批準文件，以確保承包合同有效。在發包方提供上述文件之前，當事人不應向發包方支付承包金，避免遭受損失。

二、根據《合同法》相關規定，合同無效后，當事人可以請求返還財產、折價補償、賠償損失。

相關法律規定

《中華人民共和國農村土地承包法》

第四十八條 發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(鎮)人民政府批準。

由本集體經濟組織以外的單位或者個人承包的，應當對承包方的資信情況和經營能力進行審查后，再簽訂承包合同。

《中華人民共和國物權法》

第三十四條 無權占有不動產或者動產的，權利人可以請求返還原物。

第六十一條 城鎮集體所有的不動產和動產，依照法律、行政法規的規定由本集體享有占有、使用、收益和處分的權利。

第六十三條 集體所有的財產受法律保護，禁止任何單位和個人侵占、哄搶、私分、破壞。

集體經濟組織、村民委員會或者其負責人作出的決定侵害集體成員合法權益的，受侵害的集體成員可以請求人民法院予以撤銷。

以下為該案在法院審理階段，判決書中“本院認為”就該問題的論述：

《中華人民共和國農村土地承包法》第四十八條第一款規定：“發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準。”1999年10月20日，陳康福與邁爐村民小組簽訂土地承包合同書，約定發包期限為5年（即從1999年10月至2004年10月止）。承包期滿后，陳康福于2005年9月9日與該村陳福、陳文會簽訂《續承包土地合同書》，繼續承包涉案土地。一、二審期間，陳康福一直未能提供證據證明該《續承包土地合同書》經邁爐村民小組村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表同意，并報鄉（鎮）人民政府同意；且陳福、陳文會并非時任的邁爐村民小組組長，亦未經邁爐村民小組授權；《續承包土地合同書》簽訂后，邁爐村民小組未在該合同書上加蓋公章確認；承包金亦未作為邁爐村民小組的收入入帳；故陳康福與陳福、陳文會簽訂的《續承包土地合同書》無效，一、二審判決判令陳康福返還涉案土地給邁爐村民小組，并無不當。陳康福的再審申請不能成立，本院不予支持。陳康福因合同無效所受到的損失，可另覓途徑主張權利。

案件來源

雷州市英利鎮那停村委會邁爐村民小組與陳康福返還原物糾紛再審復查與審判監督民事裁定書，[廣東省高級人民法院（2015）粵高法民申字第590號]。

延伸閱讀

一、關于農村土地發包及流轉時民主程序是否影響合同效力的案例

（一）關于發包方發包農村土地時民主程序是否影響承包合同效力的案例

裁判規則一：發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表同意，并報鄉（鎮）人民政府批準，否則承包合同無效。（案例1-7）

案例1：王安峰、王家華等與古耀國、珠海市唐家灣鎮那洲二上經濟合作社經貿行政管理再審復查與審判監督民事裁定書[廣東省高級人民法院(2015)粵高法民一申字第1230號]認為，“根據珠海市國土資源局于2012年9月18日向一審法院出具的珠國土函（2012）626號復函，本案土地屬于珠海市政統征后的國有土地，統征土地在國家未使用前，經土地主管部門批準，可以由農村集體經濟組織耕種，由珠海市土地主管部門與土地承租人簽訂租賃耕種協議。因此，本案土地仍屬于農村土地而非國有土地，王安峰、王家華申請再審亦未對一、二審對土地性質的認定提出異議，故處理本案土地糾紛應適用《中華人民共和國農村土地承包法》的相關規定。王安峰、王家華與二上合作社、二下合作社于2009年12月23日簽訂的《土地租賃協議》名為土地租賃，實為土地承發包。根據《中華人民共和國農村土地承包法》第四十八條第一款的規定，發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準。該條款為效力性強制性規定，王安峰、王家華認為其非屬效力性強制性規定不當，本院不予采納。本案中，王安峰、王家華并非二上合作社、二下合作社集體經濟組織成員，其承包本案土地理應經過民主議定程序。同時，根據珠海高新技術產業開發區黨政辦公室于2011年12月22日向二審法院出具的復函，那洲社區已于2001年完成“村改居”工作，原村委會的社會管理事務轉交那洲社區居委會管理，“村改居”工作完成之后，群眾所稱的“村民代表”實為居民代表，其職責是社區行政事務的管理，不得以居民代表的身份參加合作社管理事務，故在本案《土地租賃協議》上簽名的6個村民代表實際上是居民代表，其無權代表古耀國等社員對外簽訂土地承發包合同。因此，本案《土地租賃協議》因簽訂時未經民主議定程序，一、二審據此認定其無效并無不當。”

案例2：林汝洪為與被申請人永康市東城街道辦事處城塘村民委員會、永康市東城街道城塘村經濟合作社確認合同無效糾紛案[浙江省高級人民法院(2017)浙民申440號]認為，“《中華人民共和國農村土地承包法》第四十八條規定，發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位個人承包，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準。根據查明的事實，案涉《土地承包合同》最初簽訂時并未召開村民大會或村民代表會議并經三分之二多數表決通過，而現三分之二以上的村民代表只同意合同約定10年租賃期限中的5年。因此原判以《土地承包合同》租賃期限超過5年的部分違反法律行政法規的強制性規定為由認定無效，符合法律規定。”

案例3：蔣長樂、高青縣高城鎮李官村村民委員會農村土地承包合同糾紛再審復查與審判監督民事裁定書[山東省高級人民法院(2015)魯民申字第721號]認為，“蔣長樂不是李官村村民，其于2003年轉包了李官村村民吳乃輝承包的5畝土地，后又于2004年春與李官村村委簽訂了《土地延包合同》一份，載明‘為本村修路籌積資金，村委商議：將逍遙村蔣長樂轉包的本村吳乃輝承包龐窯地和逍遙村周煥義轉包的本村吳乃友承包龐窯地，繼續（再延包給蔣長樂自己）承包。承包期自2013年4月4日起至2023年4月4日止。承包費共計貳萬肆仟元整。’李官村村委主張該合同未得到全村三分之二以上的村民同意，蔣長樂的承包期到2013年4月4日止，訴求蔣長樂退出所占土地。蔣長樂的證人原村委會主任李某提交140戶村民簽名一份，主張涉案土地的延包得到了相應村民的同意，該簽名用紙為‘淄博市高青縣高城鎮李官村民委員會’信紙，在信紙上端該村委會名稱的上方寫有‘李官村修路承包土地多續承包期同意’字樣，該份證據的記載不足以證明相應的村民簽名是同意蔣長樂延包爭議土地，涉案合同的記載內容亦無法證明蔣長樂延包爭議土地時經過了村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意。該合同簽訂于《中華人民共和國農村土地承包法》實施之后，應當適用該法的規定，現沒有證據證明當事人簽訂合同時履行了該法第四十八條規定的法定程序，因此，原審認定該合同屬無效合同，在事實認定及法律適用上均無不當。”

案例4：趙明與青島市嶗山區王哥莊街道高家社區居民委員會農村土地承包合同糾紛再審復查與審判監督民事裁定書[山東省高級人民法院(2014)魯民申字第697號]認為，“2009年8月1日，再審申請人趙明與被申請人高家居委會簽訂《土地承包協議書》，因趙明不是被申請人高家居委會所在村的村民，故該協議應適用《中華人民共和國農村土地承包法》第四十八條的規定，即：‘發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準’。本案訴爭的承包協議未經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準。因此，本案訴爭的承包合同為無效合同。”

案例5：閆文秀、榮玉林等與原陽縣師寨鎮西磁村村民委員會土地承包經營權糾紛再審民事判決書[河南省高級人民法院(2015)豫法民提字第220號]認為，“依據《中華人民共和國農村土地承包法》第四十八條第一款規定：‘發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或個人承包，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表同意并報鄉（鎮）人民政府批準’。本案中西磁村委與閆文秀簽訂的土地延包合同事先未經集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表同意并報鄉（鎮）人民政府批準，屬違反法律強制性規定的情形，且延包合同約定的承包價格仍是1992年承包合同約定的每畝每年50元，明顯低于2007年當時的土地承包價款，損害了西磁村村民的集體利益。原審判決確認西磁村委與閆文秀簽訂的土地延包合同無效并無不妥。”

案例6：申請人馮紅杰因與被申請人汝州市風穴路街道辦事處城北居委會禮西組及一審被告呂章記、郭叢、張新菊、呂曉燕、呂曉隆土地承包合同糾紛一案[河南省高級人民法院(2013)豫法立二民申字第01321號]認為，“2004年9月15日，時任城北居委會禮西組組長呂永和與馮紅杰簽訂了土地承包合同，合同中城北居委會禮西組村民代表顯示為呂安玉、呂全有、龍江、呂永和四人。2006年7月19日汝州市風穴路街道辦事處城北黨支部、汝州市風穴路街道辦事處城北居委會出具的‘證明’顯示：城北居委會禮西組的村民代表為呂中義、呂萬年、楊章成、呂國政、許獻政、呂全有六人。因該‘證明’材料中沒有龍江、呂安玉兩人，故城北居委會禮西組組長呂永和與馮紅杰簽訂的土地承包合同中甲方（城北居委會禮西組）代表人數不夠三分之二，且該合同簽訂后也未報鄉（鎮）人民政府批準，違反了《中華人民共和國農村土地承包法》第四十八條規定，因此，一、二審確認雙方簽訂的土地承包合同無效并無不當，本案事實清楚且適用法律正確，馮紅杰申請再審理由均不能成立。”

案例7：陳文昌、河南省駐馬店市驛城區胡廟鄉龔樓村塘灣村民組農村土地承包合同糾紛再審復查與審判監督民事裁定書[河南省高級人民法院(2012)豫法立二民申字第02076號]認為，“塘灣組村民共有33戶，人口110人。2006年5月22日，陳文昌與塘灣組簽訂了《荒山承包合同書》，時任塘灣組長張鳳啟、10戶村民代表與陳文昌在該合同書中簽名，胡廟鄉龔樓村委會主任張應杰也在該合同書上簽字同意并加蓋龔樓村委會公章予以確認。依據《中華人民共和國農村土地承包法》第四十八條規定，塘灣組將土地發包給陳文昌承包，應當經過塘灣組村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并應報駐馬店市驛城區胡廟鄉人民政府批準。從雙方合同簽訂的情況看，塘灣組33戶村民，只有時任塘灣組長張鳳啟、10戶村民代表在原合同上簽名，未達到三分之二以上的村民代表同意的法定人數，且該合同未經駐馬店市驛城區胡廟鄉人民政府批準。綜上所述，雙方簽訂的荒山承包合同不符合法律規定，原審法院確認雙方簽訂的荒山承包合同無效并無不當。”

裁判規則二：發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表同意，并報鄉（鎮）人民政府批準，否則承包合同未生效。（案例8）

案例8：陳禮柏與雷著強排除妨害糾紛再審復查與審判監督民事裁定書[廣東省高級人民法院(2015)粵高法民申字第1813號]認為，“根據陳禮柏申請再審的理由，本案的爭議焦點為陳禮柏是否取得禁嶺山地的承包經營權。根據《中華人民共和國農村土地承包法》第四十八條‘發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(鎮)人民政府批準。……’之規定，陳禮柏非烏泥塘村村民，在未經村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉鎮在人民政府批準的情況下，其承包合同尚未生效，二審法院認定陳禮柏尚未取得禁嶺林地承包經營權，并對其主張雷著強停止侵害、恢復林地原狀等訴請不予支持并無不當。”

裁判規則三：發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包，未事先經村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表同意，不影響承包合同的效力。（案例9）

案例9：湛江市東海島試驗區東簡鎮龍水村后山村民小組與吳居來土地承包經營權糾紛案[廣東省高級人民法院(2012)粵高法民一申字第1969號]認為，“本案為土地承包經營權糾紛。（一）關于吳居來與后山村于2002年8月7日簽訂的《土地承包合同》是否有效的問題。后山村的原村干部在發包林地前，雖然沒有召開村民會議并經2/3以上成員或2/3以上村民代表的同意，但是后山村的原村干部將向外發包林地的信息，已經在社會上公開張貼招標公告，并經過公開招標投標后才與中標者吳居來簽訂《土地承包合同》的，雙方的意思表示真實。該《土地承包合同》亦送交給東簡鎮合同辦公室進行了‘合同鑒證’，吳居來已按合同的約定期限付清203畝土地的承包金，后山村在收到該承包金后已將發包的土地交給吳居來經營使用。吳居來在2O02年8月接收承包地后，投入大量資金開發林地種植桉樹至2010年3月，在這將近八年時間，后山村或后山村的村民知道了該土地承包關系后，也沒有依法對該土地承包關系提起訴訟，對此，后山村及后山村的村民應負相應的法律責任。另外，由于目前的法律沒有明確規定違反‘召開村民會議并經2/3以上成員或2/3以上村民代表的同意’的土地承包關系無效，而且繼續履行該承包合同也沒有損害國家利益和社會公共利益，故應認定后山村未召開村民會議并經2/3以上成員或2/3以上村民代表的同意就發包土地給吳居來經營，違反的是管理性強制性規定而非效力性強制性規定。后山村認為該土地承包關系未召開村民會議并經2/3以上成員或2/3以上村民代表的同意，應屬違反效力性的強制性規定，依據不足，不予采納。依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項‘有下列情形之一的，合同無效；……違反法律、行政法規的強制性規定。’、《最高人民法院關于適用合同法若干問題解釋（二）》第十四條‘合同法第五十二條第（五）項規定的強制性規定，是指效力性強制性規定。’的規定，結合本案的實際情況，應認定后山村與吳居來于2002年8月7日簽訂的《土地承包合同》是有效合同，雙方應繼續履行。”

裁判規則四：村委會將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包，未事先經村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表同意，但已實際履行多年的，承包經營合同有效。（案例10）

案例10：東莞市樟木頭鎮石新社區居民委員會與黃淦波、東莞市觀音山森林公園開發有限公司承包經營合同糾紛二審民事判決書[最高人民法院(2013)民一終字第44號]認為，“《聯合開發合同》雖名為聯合開發合同，實為承包經營合同。……《聯合開發合同》約定的經營項目涉及到對山地、林地等土地的使用，雙方均確認這一部分土地的權屬為石新村農民集體所有。依據當時適用的《土地管理法》第十五條第二款規定，農民集體所有的土地由本集體經濟組織以外的單位或者個人承包經營的，必須經村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準。本案中，黃淦波不是石新村集體經濟組織的成員，其承包經營涉案土地應當經過上述民主議定程序。根據本案查明的事實，《聯合開發合同》簽訂時并未經過上述民主議定程序，但《聯合開發合同》不應因此認定無效。理由如下：1、石新居委會作為基層群眾性自治組織，依照《村民委員會組織法》相關規定，管理本村屬于村農民集體所有的土地和其他財產，但應向村民會議、村民代表會議負責并報告工作。基于其法律地位，石新居委會在和黃淦波簽訂《聯合開發合同》時，應保證對內就《聯合開發合同》的簽訂已經經過了民主議定程序，此為其基于誠實信用原則而應負擔的締約義務，不因居委會換屆而有所改變。現石新居委會作為締約主體以《聯合開發合同》未經過民主議定程序為由主張合同無效，是將自己沒有盡到締約義務而可能造成的法律后果讓對方當事人承擔，有違誠信原則。2、……上述事實表明，在本案訴訟之前，在《聯合開發合同》簽訂后10余年間，石新居委會和樟木頭鎮政府不僅沒有對《聯合開發合同》的簽訂提出異議，反而對黃淦波、觀音山公司履行合同的行為一再表示肯定和認可。現石新居委會又以未經民主議定程序、未報鄉（鎮）政府批準為由主張合同無效，不應得到支持。3、《聯合開發合同》簽訂時，最高人民法院法釋（1999）15號《農業承包合同若干問題規定》仍然適用。該司法解釋第二十五條規定，‘人民法院在審理依本規定第二條所起訴的案件中，對發包方違背集體經濟組織成員大會或者成員代表大會決議，越權發包的，應當認定該承包合同為無效合同，并根據當事人的過錯，確定其應承擔的相應責任。屬本條前款規定的情形，自承包合同簽訂之日起超過一年，或者雖未超過一年，但承包人已實際做了大量的投入的，對原告方要求確認該承包合同無效或者要求終止該承包合同的，人民法院不予支持。但可根據實際情況，依照公平原則，對該承包合同的有關內容進行適當調整。’本案中，《聯合開發合同》已簽訂并履行10余年，黃淦波、觀音山公司已做大量投入，參照該條第二款的規定，本院對石新居委會要求認定《聯合開發合同》無效的主張不予支持。綜上，《聯合開發合同》為雙方當事人的真實意思表示，已簽訂且履行多年，本院依法認定其為有效。”

（二）關于土地承包經營權流轉時時民主程序是否影響流轉合同效力的案例

裁判規則五：《中華人民共和國農村土地承包法》第四十八條“發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經本集體經濟組織成員村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準”的規定，系針對不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地在發承包時所作出的規定，并不適用于以家庭承包方式承包的土地流轉。（案例11-13）

案例11：宿遷市五洲農業發展有限公司與宿遷錦家農業發展有限公司、戴少東租賃合同糾紛二審民事判決書[江蘇省高級人民法院(2014)蘇民終字第0426號]認為，“雙方于2011年11月9日簽訂《大棚租賃合同》，約定五洲公司將54間光能大棚、17間鋼架大棚及配套設備租賃給錦家公司使用，土地面積約為339.98畝，租金分為大棚租金和土地租金兩部分。錦家公司上訴認為根據《中華人民共和國農村土地承包法》第四十八條‘發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經本集體經濟組織成員村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準’的規定，雙方的租賃合同應認定為無效。但該條系針對不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地在發承包時所作出的規定，并不適用于本案以家庭承包方式承包的土地。而對于家庭承包，《中華人民共和國農村土地承包法》第三十四條規定：‘土地承包經營流轉的主體是承包方。承包方有權依法自主決定土地承包經營權是否流轉和流轉的方式。’第三十七條第一款規定：‘土地承包經營權采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉，當事人雙方應當簽訂書面合同。采取轉讓方式流轉的，應當經發包方同意；采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，應當報發包方備案。’本案中，漏河一、二、五組村民承包本案所涉土地后，將之流轉給漏河居委會，漏河居委會又將之出租給五洲公司，并同意五洲公司再轉租給錦家公司使用，五洲公司與錦家公司簽訂租賃合同時，有漏河居委會所在的蔡集鎮人民政府和宿豫區農業委員會作為見證方在合同上蓋章。故本案的《大棚租賃合同》并不違反法律、行政法規的禁止性規定。錦家公司關于土地每次流轉均需經全體村民大會或村民代表大會三分之二通過，否則無效的主張，沒有法律依據，本院不予支持。”

案例12：何思益與優大益、中碧華等土地承包經營權轉讓合同糾紛申訴、申請民事裁定書[云南省高級人民法院（2016）云民申第415號]認為，“關于何思益提出土地轉包未經村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上的村民代表同意的問題，根據《中華人民共和國農村土地承包法》第十二條、第十八條之規定，農村集體經濟組織、村民委員會或者村民小組作為發包方，在統一組織本集體經濟組織成員承包時，承包方案應當按照法定程序經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意；國家保護承包方依法、自愿、有償地進行土地承包經營權流轉，承包方有權依法自主決定土地承包經營權是否流轉和流轉的方式，以家庭為單位的土地承包經營權流轉無需征得村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意。”

案例13：江西福坤投資有限公司、張炳林農村土地承包合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書[江西省高級人民法院（2015）贛民申字第553號]認為，“福坤公司提出《承包荒山合同》沒有經過村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，也未報鄉鎮人民政府批準，系違反法律禁止性規定而無效。《土地承包法》第四十四條和第四十八條規定的須報政府批準的是指不宜采取家庭承包方式的農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包的情形。而本案《承包荒山合同》所涉的土地系家庭承包的土地，已有具體的承包方，無須適用經過村民代表的同意和政府報批的程序。”

裁判規則六：《中華人民共和國農村土地承包法》第四十八條“發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經本集體經濟組織成員村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準”的規定，系針對發包方的發包行為而言，不適用于土地承包經營權流轉合同。（案例14-15）

案例14：張宏業、丁麗新與司丙久、王麗農村土地承包合同糾紛再審審查民事裁定書[吉林省高級人民法院（2014）吉民申字第410號]認為，“《中華人民共和國農村土地承包法》第四十八條規定，發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準。上述規定僅針對發包方的發包行為而言，不適用于土地承包經營權流轉合同。再審申請人為證明其主張所引用的《最高人民法院關于審理農業承包合同糾紛案件若干問題的規定（試行）》已于2008年廢止。雖然本案司丙久并不是本村人，但并不影響其與丁麗新、張學海簽訂的土地承包經營權流轉合同的效力；（二）《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條規定，承包方依法采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉土地承包經營權，發包方僅以該土地承包經營權流轉合同未報其備案為由，請求確認合同無效的，不予支持。因此，土地承包經營權流轉合同是否備案并不影響合同的效力，原審法院適用法律并無不當；”

案例15：王兆祥與敦化市額穆鎮北大秧村村民委員會、任保偉確認合同無效糾紛再審民事判決書[吉林省高級人民法院（2017）吉民再68號]認為，“2006年3月1日，任保偉與王兆祥簽訂的《自留山承包轉讓協議書》，從協議內容上看，任保偉將土地承包經營權轉移給王兆祥，雙方應為轉讓關系。《中華人民共和國土地管理法》第十五條‘農民集體所有的土地由本集體經濟組織以外的單位或者個人承包經營的，必須經村民會議2/3以上成員或者2/3以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準’及《中華人民共和國農村土地承包法》第四十八條‘發包方將農村土地發包給本棘突經濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準’的規定，系發包方與自然人所簽的情形，任保偉與王兆祥之間合同簽訂的雙方均系自然人，不能以違背民主議定程序認定合同無效，二審以違背民主議定程序認定合同無效屬適用法律錯誤。”

裁判規則七：村民將自己的土地承包經營權轉讓給本集體經濟組織以外的單位或者個人，未經過發包方同意，也未經過村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表同意，并報鄉（鎮）人民政府批準的，轉讓行為無效。（案例16）

案例16：馮士榮、馮志秋與王洪軍、王寶山、遼源市經濟開發區連昌村民委員會土地承包經營權轉讓合同糾紛一案再審審查民事裁定書[吉林省高級人民法院（2015）吉民申字第896號]認為，“原審判決已經認定馮士榮與王洪軍之間關于土地承包經營權的約定屬于轉讓性質。根據雙方于2001年4月8日簽訂的協議內容，以及證人的證言看，原審對此事實的認定正確。馮士榮雖然提供了其向村里交納農業稅及領取直補款的證據，以及馮志秋落戶村里的事實，但并不能證明村里同意王洪軍將土地承包經營權轉讓給馮士榮。因為土地承包經營權是農民基本生活保障，農民將自己的土地承包經營權轉讓給他人，必須經過發包方的明確同意，而不能根據相關行為予以推定。《中華人民共和國土地承包法》、《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包經營權糾紛案件適用法律問題的解釋》分別實施于2003年、2005年，對本案不具有溯及力。原審適用以上法律和司法解釋屬于適用法律錯誤，應予糾正。但是依據當時尚未失效的1999年《最高人民法院關于審理農業承包合同糾紛案件若干問題的規定（試行）》第十四條：‘承包方未經發包方同意，轉讓承包合同，轉包或者互換承包經營標的物的，人民法院應當認定該轉讓、轉包、互換行為無效’。第十五條：‘承包方轉讓承包合同，轉包或者互換承包經營標的物時，違反《中華人民共和國土地管理法》關于“農民集體所有的土地由本集體經濟組織以外的單位或者個人承包經營的，必須經村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表同意，并報鄉（鎮）人民政府批準”的規定的，人民法院應當認定其轉讓、轉包、互換行為無效’的規定，因王洪軍將土地承包經營權轉讓給非連昌村經濟組織成員的馮士榮，未經過發包方同意，也未經過村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表同意，并報鄉（鎮）人民政府批準，故轉讓行為無效。”

裁判規則八：轉讓以其他方式承包的農村土地不以發包方同意為合同的有效要件。（案例17）

案例17：王兆祥與敦化市額穆鎮北大秧村村民委員會、任保偉確認合同無效糾紛再審民事判決書[吉林省高級人民法院（2017）吉民再68號]認為，“任保偉與王兆祥之間是以其他方式的承包，不以承包人是否為本集體組織成員為合同有效要件。《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條‘承包方未經發包方同意，采取轉讓方式流轉其土地承包經營權的，轉讓合同無效’的規定，系對以家庭承包方式土地流轉的規定，本案中，任保偉以其他方式承包自留山，再轉讓給王兆祥，故不以是否經發包方同意作為合同有效要件。任保偉與王兆祥簽訂的《自留山承包轉讓協議書》，是雙方當事人真實意思表示，且不違反法律強制性規定，村委會主張合同無效，缺乏事實及法律依據，本院不予支持。”

二、《中華人民共和國農村土地承包法（修正案草案）》（2017年11月7日全國人民代表大會常務委員會發布，為征求意見稿，尚未生效）中關于土地承包和流轉的規定

二、 將第五條修改為：“農村集體經濟組織的成員，有權依法承包經營由本集體經濟組織發包的土地，享有土地承包經營權。

“任何組織和個人不得剝奪和非法限制農村集體經濟組織成員承包經營土地的權利。

“非本集體經濟組織的成員，除本法第三章規定的情形外，不得承包由本集體經濟組織發包的土地，不享有土地承包經營權，但是可以通過土地流轉依法獲得土地經營權。”

三、 增加一條，作為第六條：“以家庭承包方式取得的土地承包經營權在流轉中分為土地承包權和土地經營權。

“土地承包權是指農村集體經濟組織成員依法享有的承包土地的權利。

“土地經營權是指一定期限內占用承包地、自主組織生產耕作和處置產品，取得相應收益的權利。”

十三、 將第四十一條改為第三十三條，修改為：“經發包方同意，承包方可以將全部或者部分承包的土地轉讓給本集體經濟組織的其他農戶，由該農戶同發包方確立新的承包關系，原承包方與發包方在該土地上的承包關系即行終止。”

十六、 將第三十二條改為第三十五條，修改為：“土地經營權可以依法采取出租（轉包）、入股或者其他方式流轉。”

二十一、 將第三十七條改為第三十九條，第一款修改為：“土地經營權采取出租（轉包）、入股或者其他方式流轉，當事人雙方應當簽訂書面合同，并向發包方備案。”

二十二、 將第三十九條改為第四十條，第一款修改為：“承包方在一定期限內將部分或者全部承包土地的經營權流轉給第三方后，承包方與發包方的承包關系不變，承包方的土地承包權不變。”

增加一款，作為第二款：“第三方擅自改變承包地的農業用途、棄耕拋荒連續兩年以上、給承包地造成嚴重損害或者嚴重破壞承包地生態環境的，發包方或者承包方有權要求終止土地經營權流轉合同，收回土地經營權。第三方對承包地和生態環境造成的損害應當予以賠償。”

二十四、 增加一條，作為第四十二條：“承包方可以用承包土地經營權向金融機構融資擔保。第三方通過流轉取得的土地經營權，經承包方或其委托代理人書面同意，可以向金融機構融資擔保。具體由國務院有關部門規定。”