
現根據2010年最高院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)和2019年最高法、最高檢、公安部《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)的規定,對集資案件中集資數額的認定規則進行如下梳理:
一、案發前已歸還的數額,不予扣除
《解釋》規定,案發前后已經歸還的數額,可以作為量刑情節酌情考慮。即行為人的集資數額以行為人從集資參與人處吸收的資金金額認定,案發前后,行為人以分紅、利息、返點等形式返給集資參與人以及退賠給集資參與人的數額計入犯罪數額。
二、預先返款數額,不計入犯罪數額
在認定行為人非法集資數額時,應當扣除預先返款數額。如行為人與集資參與人約定的協議金額為 100 萬元,利息為 10 萬元。集資參與人只需支付 90 萬元(扣除了砍頭息),約定期限內不再取得利息,到期后按照協議金額取回 100 萬元。集資金額應認定為90萬元,而不是100萬元。
三、重復投入的利息,不計入犯罪數額
實踐中,有的非法集資可能持續幾年,行為人通過提高利息或回報率,吸引集資參與人在協議到期后繼續投資,并將已到期利息作為下一期本金投入,重新簽訂協議。如行為人非法吸收資金 10 萬元,約定利息 1 萬元,到期后,集資參與人不取回本息而是將本息 11 萬元作為下一期投資的本金繼續投資,集資金額應當以集資參與人實際支付的數額認定,即集資數額是10萬元,而不是11萬元。 四、重復投資的,以行為人前后實際可支配數額認定犯罪數額
集資參與人的一筆投資到期后,就該筆款項繼續重復投資的,如何認定行為人的犯罪數額?這個問題比較復雜。各地高院也有不同意見,主要有兩種分歧:一種是累計計算,比如重慶高院;一種是不累計計算,比如上海高院、河南高院、安徽高院等。
具體講,集資參與人的一筆投資到期后,對該筆款項未提取,繼續投資的,行為人前后可實際支配的數額就是第一次吸存的數額,集資參與人重復投資的行為并不會實際增加行為人可支配的數額,行為人從集資參與人集資到的數額并沒有變動,因此犯罪數額應當以原本金數額認定,不應將前后協議數額累加。
例如:集資參與人投100萬到期未取出,續簽協議,繼續投資,集資款按100萬計算,而不是200萬。
而如果集資參與人一筆投資到期后,將該筆本金取出,后又重復投資的,行為人前后從集資參與人處吸收了兩筆資金,可支配的集資數額也是前后兩筆,犯罪數額應當累計計算。
例如:集資參與人投100萬到期,取出后再投資,集資款按200萬計算,不是100萬。
集資參與人一筆投資到期后,本金未取出直接重復投資,同時追加投資的,行為人可實際支配的數額為原本金及追加投入的本金,犯罪數額為原本金及追加本金之和。
例如:集資參與人投100萬到期,未取出,再追加20萬投資,集資款按120萬計算。 五、同時向不特定對象和特定對象集資的,向特定對象集資的數額計入犯罪數額
《解釋》規定,未向社會公開宣傳,在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的,不屬于非法吸收或變相吸收公眾存款。
司法實踐中,行為人單純向親友或單位內部人員等特定對象集資的情況比較少見,更多的是同時針對社會公眾等不特定對象和親友、單位內部人員等特定對象集資或者通過親友向其他公眾集資。在行為人同時針對不特定對象和特定對象或者通過特定對象向不特定對象集資的,向特定對象集資的部分是否計入犯罪數額,尤其是針對近親屬集資或本人自行投人的資金是否計入犯罪數額,司法實踐中也并不統一,上海高院認為可不計入犯罪數額,重慶高院認為,包括本人、親友、單位內部人員吸收的資金,均應計入犯罪數額。
但《意見》認為,非法吸收或者變相吸收公眾存款構成犯罪具有下列情形之一的、向親友或單位內部人員吸收的資金應當與向不特定對象吸收的資金一并計入犯罪數額:(1)在向親友或者單位內部人員吸收資金的過程中,明知親友或者單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的;(2)以吸收資金為目的,將社會人員吸收為單位內部人員,并向其吸收資金的;(3)向社會公開宣傳,同時向不特定對象、親友或者單位內部人員吸收資金的。換言之,如果僅吸收親友、單位內部人員的資金,不計入集資數額。
非法吸收公眾存款造成的是社會大眾的損失,行為人自行投入的資金,不會危害他人財產安全,不屬于刑法調整的對象,不應計入行為人本人的犯罪數額。行為人配偶、子女投入的資金,因與行為人是共有財產,當然也不應計入行為人本人的犯罪數額。
六、對非法集資活動的參與者,在其參與的范圍內認定犯罪數額
集資類犯罪絕大多數為共同犯罪,各行為人之間分工明確、一般包括總負責人、財務、銷售等。應按照行為人參與吸存的范圍認定犯罪數額,銷售業務員以其直接參與吸收的資金數額認定犯罪數額,銷售團隊經理以其具有管理職權的銷售團隊銷售總額認定犯罪數額,財務、行政等從事輔助性工作的行為人,以其任職期間集資總額認定犯罪數額。
司法實踐中,普遍存在銷售業務員為獲取更多提成相互集資的情況。銷售業務員自己及其近親屬投的資金數額不計其個人犯罪數額,但計入上線犯罪數額及全案犯罪數額。
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