張-路與李*實合伙開一小賣部，經營糖煙酒等商品。為了牟取暴利，他們從李某處購買自制香煙，又從華某處購買“紅塔山”、“云煙”等商標，自行炮制“紅塔山”、“云煙”香煙銷售，非法獲利3.18萬元。但不久即被查處。

日前，在法院開庭審理此案時，張-路及李*實的辯護人認為，香煙及商標都不是被告人制造，且所得數額不達到較大的標準，不屬“情節(jié)嚴重”，不構成假冒注冊商標罪。法院經審理后當庭作出判決，張-路、李*實依法構成假冒注冊商標罪，判處有期徒刑3年，并處罰金5萬元。

★法理評析★

依照我國《刑法》第213條規(guī)定，假冒注冊商標罪，是指違反《商標法》的規(guī)定，未經注冊商標人的同意，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的行為。

商標，是指由文字、圖形或者其組合等構成的，使用于商品上的、用于區(qū)別不同的商品生產者或者經營者所生產或者經營的同一種商品的顯著標志。將這些文字、圖形或者圖案向國家商標管理機關注冊登記，取得專用權的，是注冊商標。注冊商標的所有權人依法享受專用權，他人未經允許不得擅自使用。

最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定：“刑法第213條規(guī)定的‘相同的商標’，是指與被假冒的注冊商標完全相同，或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。刑法第213條規(guī)定的‘使用’，是指將注冊商標或者假冒的注冊商標用于商品、商品包裝或者容器以及產品說明書、商品交易文書，或者將注冊商標或者假冒的注冊商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動等行為。”“紅塔山”、“云煙”等品牌商標業(yè)經合法注冊，是國家保護的注冊商標，張-路、李*實對此是明知或者應當知道的，未經專用權人許可，擅自在香煙中使用該注冊商標，顯然屬假冒注冊商標罪中的“使用”行為。

“情節(jié)嚴重”主要是指非法所得數額較大，給商標所有人造成較大損失或其他嚴重情節(jié)等。根據上述司法解釋第1條的規(guī)定，具有下列情形之一的，屬于法定的“情節(jié)嚴重”：(一)非法經營數額在5萬元以上或者違法所得數額在3萬元以上的;(二)假冒兩種以上注冊商標，非法經營數額在3萬元以上或者違法所得數額在2萬元以上的;(三)其他情節(jié)嚴重的情形。據此，依法可認定張-路、李*實假冒他人注冊商標屬“情節(jié)嚴重”，依法構成假冒注冊商標罪。