本意見摘錄自《民事審判指導與參考》(總第34輯-總第71輯)中【民事審判信箱】欄目下關于房屋買賣合同的意見，以方便廣大同仁及房地產相關從業人員參考。

▌01、商品房預售許可證與商品房認購書效力之間的關系

問：作為出賣人的房地產開發企業在其未取得商品房預售許可證之前與買受人簽訂的《商品房認購書》是否有效?

答：鑒于商品房預售的特殊性，我國法律、行政法規對商品房預售實行行政許可的監管制度。《城市房地產管理法》第45條、《城市房地產開發經營管理條例》第23條均明確規定，商品房預售應當取得商品房預售許可證明。這就表明我國的商品房預售具有較強的國家干預性。最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條也規定，出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效。但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。由上可見，無論是立法、行政法規，還是司法解釋，預售許可證明均是針對商品房預售行為所做出的強制性規定。

而《商品房認購書》作為一個獨立的合同形式，從其訂立的目的、約定的內容來看，通常是為將來雙方當事人訂立確定性的正式的商品房買賣合同達成的書面允諾，其目的就是通過訂立合同來約束雙方當事人承擔在將來訂立正式商品房買賣合同的義務，與作為本約合同的商品房買賣合同相對應，《商品房認購書》即為預約合同。預約合同只是雙方當事人承諾在約定的期限內訂立確定性合同即本約的預備性協議，不得因此認定本約已正式訂立。預約合同一方當事人僅可以請求對方當事人履行訂立本約的義務，不能請求履行本約的內容。預約合同一般表現為認購書、訂購書、預訂書、意向書、允諾書、備忘錄、談判紀要、定金收據等多種形式。

既然作為預約合同的《商品房認購書》是出賣人和買受人雙方為將來訂立作為本約合同的《商品房買賣合同》所做的承諾，而非正式的商品房預售行為，作為法定的商品房預售行為強制性前提條件的商品房預售許可證明就不應對出賣人訂立預約合同的行為干預禁止。未取得商品房預售許可證前簽訂的《商品房認購書》等預約合同均為有效。

索引：《民事審判指導與參考》(第36輯)第281頁。

▌02、開發商逾期交房應承擔的違約責任，能否依據業主支付的銀行按揭貸款利息來判決？

問：《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《司法解釋》)第十七條規定：

“商品房買賣合同沒有約定違約金數額或者損失賠償額計算方法時，逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期間有關主管部門公布或者有資格的房地產評估機構評定的同地段同類房屋租金標準確定。”

而在實踐中，對于開發商逾期交房的情況，業主往往支付的銀行按揭貸款利息高于同地段同類房屋租金。因此，在開發商逾期交房的情況下，能否判決開發商承擔銀行按揭貸款利息的違約責任?

答：商品房買賣合同作為典型的雙務合同，交付房屋及支付房屋價款是開發商和業主的對待給付義務。業主遲延付款違反了其應依約按期支付價款的義務，開發商遲延交房則違反了其應按期交付房屋的義務，均應承擔相應的違約責任。對于違約責任，《中華人民共和國民法通則》第一百一十二條第一款規定：

“當事人一方違反合同的賠償責任，應當相當于另一方因此所遭受的損失。”

《中華人民共和國合同法》第一百一十三條第一款規定：

“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時所預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”

因此，我國法律確定的違約損害賠償責任以填補損失為基本原則。而在商品房買賣合同履行合同過程中，對于業主遲延付款給開發商所帶來的損失是開發商失去支配利用所遲延付款部分的使用利益;對于該部分利益，《司法解釋》第十七條規定，在商品房買賣合同當事人對于違約責任沒有約定的情況下，為金融機構收取該筆貸款的預期貸款利息，相當于開發商從銀行取得相應貸款的代價，這符合業主遲延支付價款造成開發商利用資金成本的損失實際。而對于開發商延期交房，其導致業主不能按期居住該房屋的使用利益損失;《司法解釋》將業主居住房屋的利益損失規定為業主需要租賃房屋居住的替代利益損害，這也符合業主實際損失的實際。

至于業主所需要負擔的同期銀行貸款利息高于租金的問題，同《司法解釋》所規定的處理原則并無邏輯關系。假定開發商依約按期交房，業主將該房出租，則其所得的租金也會比其應支付的銀行按揭貸款利息高，對此利息同租金的差額，業主也需自行承擔。

綜上，《司法解釋》所確定的開發商與業主需依據不同標準承擔不同違約責任的區分是建立在違約責任以填補損失基礎上的，二者并不存在矛盾。故在開發商逾期交房時，業主請求依據其應支付的銀行按揭貸款利息來承擔違約責任，在當事人并無約定時，該種請求并無依據，人民法院不應予以支持。

索引：《民事審判指導與參考》(第52輯)第249-250頁。

▌03、出賣人因自身原因，未能在合同約定期限內為買受人辦理房屋權屬證書的，人民法院如何認定出賣人應承擔的違約責任？

問：甲(出賣人)和乙(買受人)簽訂《商品房買賣合同》，合同約定甲在房屋交付后3個月內為乙辦理完畢房屋權屬證書，現甲因自身原因，未能在約定期限內履行該義務，乙訴至法院，要求甲承擔相應違約責任，賠償因此給其造成的損失，人民法院應如何認定甲應承擔的違約責任呢?

答：根據合同自治原則及《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《商品房買賣解釋》)第十八條的規定，合同當事人之間就此有明確約定的，人民法院應當直接依據當事人的約定明確出賣人應承擔的違約責任。

如果當事人之間就此沒有約定或者約定不明而又不能通過協商加以明確的，人民法院則應根據《商品房買賣解釋》第十八條的規定，可以按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算出賣人應承擔的違約責任。但由于《中國人民銀行關于人民幣貸款利率有關問題的通知》(銀發[2003]251號)第三條規定，逾期貸款罰息利率由原來的按日萬分之二點一計收利息，改為在借款合同載明的貸款利率水平上加收30%—50%。 而由于商品房買賣合同并非借款合同，其也不會約定貸款利率，故依此確定違約金存在一定的障礙。在《商品房買賣解釋》未對此作進一步明確規定的情況下，根據合同法第一百七十四條確立的“沒有規定的，參照買賣合同的有關規定”的原則，鑒于買賣雙方合同義務的對等性，故人民法院可參照《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《買賣合同解釋》)第二十四條關于逾期付款違約金的計算標準的規定，以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率為基礎，參照逾期罰息利率標準確定出賣人應當承擔的違約責任。

如出賣人認為約定的違約金過高而要求人民法院調整的，人民法院應根據合同法第一百一十四條、《商品房買賣解釋》第十六條以及《最高人民法院關于適用合同法若干問題的解釋(二)》第二十九條的規定，并參照《商品房買賣解釋》第十八條、《買賣合同解釋》第二十四條確定的違約金計算標準確定出賣人應承擔的違約責任。

索引：《民事審判指導與參考》(第56輯)第227-228頁。

▌04、房屋差價能否作為非違約方的損失，由違約方予以賠償？

問：我與賣房人通過中介公司簽訂《房屋買賣合同》，合同約定了賣房人違約時需要支付給我30萬元違約金。但是，簽約后，賣房人由于房屋升值巨大，不愿履行合同。現在房屋升值遠遠大于合同約定的30萬元違約金。我在請求解除合同的情況下，能否請求將房屋差價作為我的損失，由違約方予以賠償?

答：對于你所提及的問題在審判實踐中比較普遍。合同法第一百一十三條規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。在有效的房屋買賣合同履行過程中，由于出賣人拒絕履行合同，導致買受人需要另行購買相類似的房屋，則其需要支付的另行購房成本就同其之前簽約的購房成本之間存在明顯的價值之差，此種房屋差價是由于違約方的違約行為造成的，可以作為守約方所遭受的損失。

至于你所提及的問題，人民法院在當事人已經約定了固定違約金的情況下，能否判決違約方承擔房屋差價的違約責任，則涉及到合同法第一百一十四條第二款規定的適用問題。對此，屬于事實認定問題，應由人民法院根據案件具體情況加以處理。當然，如果人民法院能夠認定約定的違約金低于造成的損失，則可以適用合同法第一百一十四條及相關司法解釋的規定，對違約金予以調整，以房屋差價作為非違約方的損失，由違約方對你予以賠償。

索引：《民事審判指導與參考》(第56輯)第228-229頁。

▌05、購房人因賣房人違約而遭遇限購政策，還能否請求合同繼續履行？

問：2010年，張某通過房屋中介，與產權人李某簽訂二手房買賣合同并依約支付了全部購房款。由于當地二手房市場價格不斷上漲，李某意欲反悔，便多次找借口拖延時間，未協助張某辦理產權過戶續。后當地房地產調控政策實施細則出臺，按限購政策張某喪失了購房資格。現在張某起訴至人民法院請求判令李某繼續履行合同或者賠償其損失，該案應當如何處理?

答：為遏制當前部分一、二線城市房地產市場價格上漲過快，國家出臺了一系列調控政策。由于相關政策不斷升級且陸續出臺，實務中因合同訂立、履行等遇到阻礙而產生的糾紛不在少數，有的還訴至法院。人民法院需要根據不同情況，作出妥善處理。本案中，由于張某被認定為限購對象，不具備購房的主體資格，人民法院不宜判令合同繼續履行，應判決解除房屋買賣合同。不過，結合雙方履約情況分析，張某作為守約一方，已經履行合同義務，如果李某也依約履行，雙方完全可以在政策出臺前完成房屋過戶手續，合同目的就能夠實現。因此，對張某請求合同繼續履行的主張雖不能支持，但是張某主張追究李某的違約責任并賠償其所受損失的合理訴求，人民法院還是應當在查明事實基礎上予以保護。

索引：《民事審判指導與參考》(第57輯)第244-245頁。

▌06、未辦理完成房屋權屬變更登記手續，不能構成物權法第一百零六條規定的善意取得

問：我善意購買了某人的房屋，價格是合理的，并且我已經占有了該房屋，我能夠基于物權法第一百零六條規定取得該房屋的所有權嗎?

答：你所問的問題在目前審判實踐中經常被問到，就是雖然沒有辦理完成不動產權屬變更登記手續，但是已經對不動產實施了占有，能否基于善意取得制度取得該不動產所有權。對此，物權法第一百零六條規定善意取得需要具備以下幾個方面的條件：(1)受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的;(2)以合理的價格轉讓;(3)轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。上述三個條件缺一不可。雖然你受讓某人的房屋的時候是善意的，價格是合理的，并且你已經占有了該房屋，但是由于你所受讓的該房屋并沒有辦理完成不動產權屬變更登記手續，即不符合物權法第一百零六條善意取得規定的“轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記”條件，故你不能根據該條的規定取得該房屋的所有權。

索引：《民事審判指導與參考》(第57輯)第246頁。

▌07、《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條規定能否適用于以房屋所有權安置租賃房屋的情形？

問：甲廠與乙拆遷辦簽訂的《拆遷安置協議書》約定，乙拆遷辦拆遷甲廠的房屋后，以某特定位置、面積的所有權房屋安置甲廠。但該安置協議書中拆遷甲廠的房屋中，甲廠僅對部分被拆遷房屋享有產權，對大多數被拆遷房屋并不享有產權，僅享有承租的權利，此種情形能否適用《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《商品房買賣合同解釋》)第七條的規定?

答：《商品房買賣合同解釋》第七條第一款規定：“拆遷人與被拆遷人按照所有權調換形式訂立拆遷補償安置協議，明確約定拆遷人以位置、用途特定的房屋對被拆遷人予以補償安置，如果拆遷人將該補償安置房屋另行出賣給第三人，被拆遷人請求優先取得補償安置房屋的，應予支持。”雖然上述規定針對所有權調換形式，但是從該條規定的立法原意而言，該規定的重點應在于以所有權來安置被拆遷人。因此，如果拆遷安置補償協議約定以房屋所有權來安置被拆遷人，則原則上應考慮對上述規定作擴張解釋，即應考慮上述規定的適用。

從提問的情形來看，甲廠雖然只對部分被拆遷房屋面積享有產權，對多數房屋面積僅有使用權，但如果根據案涉《拆遷安置協議書》的約定，拆遷人與被拆遷人已經約定以建成房屋的所有權對甲廠進行安置，則這種產權安置的約定符合《商品房買賣合同解釋》第七條規定的情形，在此種情況下可以適用《商品房買賣合同解釋》第七條的規定，由甲廠優先取得安置房屋。

索引：《民事審判指導與參考》(第61輯)第286頁。

▌08、逾期辦證違約金訴訟時效應如何起算？

問：房屋買受人請求出賣人支付逾期辦證違約金的，訴訟時效應如何起算?在合同約定以日或月為單位累計計算違約金數額的情況下，買受人在逾期辦證期限屆滿兩年后主張違約金的，是否因罹于訴訟時效而不應支持?

答：2016年12月11日印發的《第八次全國法院民事商事審判工作會議(民事部分)紀要》第18條第1款規定：

“買受人請求出賣人支付逾期辦證的違約金，從合同約定或者法定期限屆滿之次日起計算訴訟時效期間。”

明確了逾期辦證違約金訴訟時效起算的一般原則，即當事人有約定的，從其約定;無約定的，以法律規定的辦理房屋所有權證期限屆滿之次日作為起算點。對該條規定，應結合房屋買賣中當事人約定的違約金計算方式以及逾期辦證違約行為的特點加以全面、正確理解。

以當事人約定為例，如果當事人在合同中明確約定了違約金的具體數額，即一旦發生逾期辦證的違約情形，出賣人應支付確定金額的違約金，則該種違約金給付，在性質上屬于一時性債權，其內容在出賣人未按約定履行辦證義務時就已確定，故訴訟時效應當從該一時性債權的清償期限屆滿的次日起算。如果當事人在合同中約定以每日或每月為單位累計計算違約金數額，則違約金的數額隨著違約行為的持續而不斷增長，則該種違約金給付，在性質上屬于繼續性債權，即其內容和范圍受到時間因素的影響，隨著時間的推移不斷發生變化，違約金應當以每個個別的債權分別適用訴訟時效。雖然此種繼續性債權的訴訟時效也是兩年，但在買受人于辦證期限屆滿超過兩年后起訴主張違約金時，由于逾期辦證違約行為仍在繼續，故對于自起訴之日倒推兩年的違約金，一般仍應予以保護。自起訴之日回溯超過兩年的部分，應認定為已超過訴訟時效期間。

索引：《民事審判指導與參考》(第68輯)第246頁。

▌09、出租人出賣租賃房屋未在合理期限內通知承租人，承租人能否以侵害其優先購買權為由主張出租人與第三人簽訂與第三人簽訂房屋買賣合同無效？

答：合同法第二百三十條規定，出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優先購買的權利，即法律所規定的承租人的優先購買權。《最高人民法院關于執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)第118條規定，出租人出賣出租房屋，應提前三個月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優先購買權;出租人未按此規定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。

我們認為，基于合同相對性原則，出租人與第三人簽訂的合同效力應當依照合同法有關合同效力規定判斷，根據《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第二十一條規定，對于承租人請求確認出租人與第三人簽訂的房屋買賣合同無效的，不予支持;對于出租人出賣租賃房屋于第三人，并未在合理期限內通知承租人，侵害承租人優先購買權的，承租人可以請求出租人承擔賠償責任。

索引：《民事審判指導與參考》(第70輯)第257-258頁

▌10、當事人約定租賃合同租賃期限20年，到期后自動續租20年，該自動續期約定是否有效？

答：租賃期間即租賃合同的存續期間。合同法第二百一十四條規定，租賃期限不得超過二十年。超過二十年的，超過部分無效。租賃期間屆滿，當事人可以續訂租賃合同，但約定的租賃期限自續訂之日起不得超過二十年。即法律有特別規定之外，定期租賃合同的最長期間不得超過20年。

對于實踐中當事人簽訂租賃合同約定租賃期限20年，到期后自動續租20年，對于“到期后自動續租20年”的約定應認定無效。其理由是：

首先，租賃合同中出租人向承租人所移轉者，僅為債權性質的使用收益權，在租賃關系消滅事，承租人應向出租人返還租賃物，如允許租賃合同存續期限過長，一般的租賃物均會損耗殆盡，勢將影響租賃物的返還，與租賃交易的初衷相悖。其次，租賃合同當事人的權力和義務有賴于當事人之間的約定，但當事人的預見能力終究有限，而合同嚴守原則又使租賃合同的變更異常艱難，限制定期租賃合同的最長存續期間，有助于租賃合同的當事人適時調整交易的條件。再次，當事人租賃合同約定租賃期限20年，意圖使租賃合同繼續存續的，可于定期租賃合同期限屆滿之前或之時，續訂租賃合同，但新的定期租賃仍需受20年的最長期限限制。如果當事人在訂立租賃合同時，在合同中約定到期后自動續期二十年，這樣的約定為意圖規避合同法對于最長租賃期限的限制而無效。

索引：《民事審判指導與參考》(第70輯)第259頁

▌11、買受人從開發商處購買房屋，尚未辦理產權登記，又將該房屋轉賣給第三人，第三人能否直接請求開發商協助辦理權屬證書？

答：對此實踐中存在兩種觀點：第一種觀點認為，基于合同相對性原則，第三人只能要求買受人協助辦理房屋產權變更登記，不能直接向開發商主張。第二種觀點認為，前后合同處于連續狀態，第三人代替了買受人的位置，為交易便捷，可以判決中間省略登記，最終買受人可直接要求開發商協助辦理產權變更登記。我們同意第一種觀點，理由是：(1)符合合同相對性的法理。合同法第八條規定依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。合同在相對人之間發生效力，除法律明確規定外，一般不能約束合同以外的第三人。對于連環買賣，雖然針對同一標的物，且交易彼此連續，但仍屬于不同的主體和不同的法律關系，故第三人不能突破合同相對性直接向出賣人主張權利，除非符合合同法第七十三條關于代位權的規定。(2)防止國家稅收流失。根據我國房地產稅收有關法律規定，二手房交易需要繳納營業稅、個人所得稅、契稅等稅種，如果允許第三人直接向出賣人主張過戶，將使中間環節的稅收被規避，導致國有資產流失，同時有民事審判阻礙國家征稅行政權之嫌。(3)合理平衡債權人利益。如果允許第三人直接向出賣人請求過戶，買受人的債權人利益可能會受損。特別在買受人惡意逃債時，其與第三人虛構房屋買賣合同，由第三人通過法院裁判獲得房屋所有權，使買受人的債權人的利益落空。

索引：《民事審判指導與參考》(第71輯)第257-258頁

來源：法務之家