▌1、問題的提出

《合同法》第113條是違約情形下守約方向違約方主張可得利益損失的直接法律依據。但由于《合同法》113條對于可得利益損失的規定過于原則，對于是否應當支持及如何計算、認定可得利益損失，法院經歷了從極少支持到謹慎支持，從隨心所欲到有規可循的變化。但迄今為止，對于可得利益損失的計算和認定，仍存在極大的爭議，是司法實踐中的難點。

▌2、現行法律有關違約可得利益損失的規定

我國現行立法(含法律、司法解釋)中關于可得利益損失的直接法律依據是1999年10月1日施行的《合同法》第113條。

在《合同法》施行近10年后的2009年7月7日，最高人民法院頒行《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》【法發(2009)40號，以下簡稱“40號文”】，其中第三部分用了9、10、11共三個條文進一步細化了可得利益損失的類型、計算及認定規則，以及舉證責任。

此外，在《種子法》第46條、《農業法》第76條等幾個較為偏僻的法律條文中亦有關于可得利益損失的規定。另外，還有觀點認為可得利益損失的法律依據中還應包括《侵權責任法》第16條中關于死亡賠償金、殘疾賠償金的規定以及《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第17條第2款中關于商業秘密的商業價值的規定，但鑒于這些規定屬于侵權法領域，故不在本文討論范圍之內。

▌3、司法認定現狀

根據40號文規定，對于可得利益損失的計算和認定，實務中有人總結為以下公式：可得利益損失賠償額=可得利益損失總額-不可預見的損失-擴大的損失-守約方因對方違約獲得的利益-必要的成本。

該公式看似簡單明了，且有40號文的三個條文對照審查，但實踐中對于如何認定可得利益損失的總額，如何認定哪些是可預見/不可預見的損失，哪些是擴大的損失，哪些是守約方因對方違約獲得的利益，哪些是必要的成本，仍然莫衷一是，眾說紛紜。其結果是，對于可得利益損失的計算和認定，又回到了40號文出臺前的狀態——很大程度上寄希望于法官的自由裁量權，具體地說，寄希望于法官的學識、經驗、乃至個人偏好。(上文字摘自微信公號“康浩U法(ID：gdkanghao)”；作者：麥雪群)

▌裁判依據

?最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見(法發〔2009〕40號)

三、區分可得利益損失類型，妥善認定可得利益損失。

9、在當前市場主體違約情形比較突出的情況下，違約行為通常導致可得利益損失。根據交易的性質、合同的目的等因素，可得利益損失主要分為生產利潤損失、經營利潤損失和轉售利潤損失等類型。生產設備和原材料等買賣合同違約中，因出賣人違約而造成買受人的可得利益損失通常屬于生產利潤損失。承包經營、租賃經營合同以及提供服務或勞務的合同中，因一方違約造成的可得利益損失通常屬于經營利潤損失。先后系列買賣合同中，因原合同出賣方違約而造成其后的轉售合同出售方的可得利益損失通常屬于轉售利潤損失。

10、人民法院在計算和認定可得利益損失時，應當綜合運用可預見規則、減損規則、損益相抵規則以及過失相抵規則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預見的損失、非違約方不當擴大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三條第二款規定的欺詐經營、合同法第一百一十四條第一款規定的當事人約定損害賠償的計算方法以及因違約導致人身傷亡、精神損害等情形的，不宜適用可得利益損失賠償規則。

11、人民法院認定可得利益損失時應當合理分配舉證責任。違約方一般應當承擔非違約方沒有采取合理減損措施而導致損失擴大、非違約方因違約而獲得利益以及非違約方亦有過失的舉證責任;非違約方應當承擔其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責任。對于可以預見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據具體情況予以裁量。

?妥善審理買賣合同案件、切實維護公平交易秩序----最高人民法院民二庭負責人答記者問

記者：可得利益損失的認定既可謂買賣合同違約糾紛中經常出現的問題，也堪稱民商審判實務難點問題。請問這部司法解釋在認定可得利益損失方面有什么新的精神?具體又是怎么規定的?

負責人：的確，可得利益損失的認定是買賣合同違約責任認定中的疑難問題。多年來，由于相關認定規則比較模糊并難以把握，致使審判實踐口徑不一，不少法官在判決中并不支持可得利益損失。

為此，《解釋》根據合同法的規定、民法原理以及審判實踐經驗，對可得利益損失的認定作出了具有可操作性的解釋和規定。

具體而言，買賣合同違約后可得利益損失計算通常運用四個規則，即合同法第113條規定的可預見規則、第119條規定的減損規則、與有過失規則以及損益相抵規則，《解釋》通過三個條文對此進行明確規定。

特別是《解釋》第30條關于“與有過失規則”和第31條關于“損益相抵規則”的規定，填補了合同法在相關規則方面的空白和漏洞。

值得注意的是，可得利益損失的計算和認定，與舉證責任分配密切相關。最高法院曾于2009年發布《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》，該指導意見對可得利益損失認定提出舉證責任的分配規則，即違約方一般應當承擔非違約方沒有采取合理減損措施而導致損失擴大、非違約方因違約而獲得利益，以及非違約方亦有過失的舉證責任;非違約方應當承擔其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責任。為了保障可得利益損失認定規則的實務操作性，人民法院在根據《解釋》認定可得利益損失時，應當結合上述指導意見的規定予以正確適用。

?加強調查研究　探索解決之道----最高人民法院民二庭庭長宋曉明就在全國民商事審判工作會議中提出的若干疑難問題答記者問

第一，關于可得利益損失的計算和認定問題。雖然合同法第一百一十三條第一款規定了可得利益損失的賠償問題，但審判實踐中關于可得利益的計算方法和標準卻多種多樣，裁判結果也有懸殊。我們認為，可得利益損失是指在生產、銷售或提供服務的合同中，生產者、銷售者或服務提供者因對方的違約行為而受到的預期純利潤的損失。通常而言，常見的可得利益損失包括生產利潤損失、經營利潤損失、轉售利潤損失等。計算和認定至少應當采取三個規則：其一，可預見規則。即合同法第一百一十三條第一款規定的違約方在締約時應當預見的因違約所造成的損失。包括合理預見的損失數量和根據對方的身份所能預見到可得利益損失類型，例如守約方是生產企業，那么通常違約方應當預見到生產利潤損失，而不應預見到轉售利潤損失。其二，減損規則。即合同法第一百一十九條規定的守約方應當采取適當的措施防止損失的擴大。該規則的核心是衡量守約方為防止損失擴大而采取的減損措施的合理性問題。減損措施應當是守約方根據當時的情境可以做到且成本不能過高的措施。其三，損益相抵規則。當守約方因損失發生的同一違約行為而獲益時，其所能請求的賠償額應當是損失減去獲益的差額。該規則旨在確定受害人因對方違約而遭受的“凈損失”。通常而言，可以扣除的利益包括：標的物毀損的殘余價值、本應支付因違約行為的發生而免予支付的費用、守約方本應繳納的稅收等。基于以上三個規則，可得利益賠償的損失的計算公式基本是：可得利益損失賠償額一可得利益損失總額一不可預見的損失一擴大的損失一受害方因違約獲得的利益一必要的成本。人民法院應當注意到可得利益損失認定中的舉證責任分配問題。違約方應當負擔守約方沒有采取合理減損措施而導致損失擴大、守約方因違約而獲有利益的舉證責任;守約方應當負擔其所受到的可得利益損失總的數額、必要的交易成本的舉證責任。至于不可預見的損失，則可以由守約方舉證，也可以由人民法院自由裁量。此外，在存在合同法第一百一十三條第二款規定的欺詐經營的場合、因違約導致人身傷害、死亡及精神損害場合以及當事人訂立合同時約定了損害賠償的計算方法等場合，則不應當適用可得利益損失賠償規則。

▌最高法院相關案例

案例一：

裁判要旨

可得利益是合同被履行后可以取得的利益。賠償可得利益可以彌補因違約方給守約方造成的全部實際損失，使守約方恢復到合同得到嚴格履行情況下的狀態，促使當事人誠信履行合同。人民法院在計算和認定可得利益損失時，應當運用可預見規則、減損規則、損益相抵規則以及過失相抵規則等綜合予以判定。

案例索引：最高人民法院(2015)民一終字第226號

案情簡介

一、2009年11月26日，金1公司(甲方)與和信2遠公司(乙方)簽訂《南充市南部縣白XX洲房地產項目全程營銷代理合同》(以下簡稱《代理合同》)，甲方正式委托乙方為南充市南部縣白XX洲項目的獨家全程營銷代理商，并約定了具體的銷售目標及傭金計算方式。“白XX洲”項目總建筑面積為451279.08㎡。

二、2013年4月23日，金1公司向和信2遠公司送達《解除合同通知書》，以信2遠公司擅自將白XX洲房地產項目中22號、23號樓的預定(訂)房屋合同帶離售房部，以及已發生情勢變更情形，繼續履行合同對金利公司顯失公平為由，解除雙方簽訂的《代理合同》。

三、和信2遠公司向四川高院起訴，請求：確認金1公司向和信2遠公司發出的《解除合同通知書》無效;解除《代理合同》;金1公司支付因不履行合同給和信2遠公司造成的預期商業利益損失5738萬元,以及從2013年7月15日起至付清之日止的逾期付款資金利息等。

四、金1公司提起反訴，認為和信2遠公司違反《代理合同》約定，未按雙方協商一致的價格進行銷售，給金利公司造成23105499元的損失，請求判令和信致遠公司賠償損失23105499元。

五、四川高院判決：金1公司向和信2遠公司送達的《解除合同通知書》無效;解除《代理合同》;金1公司向和信2遠公司支付可得利益損失700萬元等。

六、金1公司、和信2遠公司不服，上訴至最高法院。最高法院改判金1公司向和信2遠公司支付可得利益損失7407421.01元。

裁判要點及思路

(四)關于可得利益損失如何確定的問題

《中華人民共和國合同法》第一百一十三條第一款規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”可得利益是合同被履行后可以取得的利益。賠償可得利益可以彌補因違約方給守約方造成的全部實際損失，使守約方恢復到合同得到嚴格履行情況下的狀態，促使當事人誠信履行合同。人民法院在計算和認定可得利益損失時，應當運用可預見規則、減損規則、損益相抵規則以及過失相抵規則等綜合予以判定。根據已查明的事實，除案涉項目一期外，和信2遠公司代理銷售的其余項目的均價均超過住宅銷售獎勵的支付條件。在此情況下，金1公司于2013年4月23日向和信2遠公司發出解除合同通知，主要是合同約定的銷售獎勵溢價發生情事變更，繼續履行對其明顯不利，雙方協商未果。由此表明金1公司在解除合同時對和信2遠公司的預期商業利益已經有所預見。和信2遠公司主張的可得利益應包括案涉項目22棟、23棟住房銷售獎金的損失和金1公司單方解除合同而造成的損失。和信2遠公司實際銷售的22棟、23棟房屋面積為24470㎡、銷售金額為93820676元。在金1公司違約解除合同前，和信2遠公司已完成銷售的面積占可售房屋面積的比為81.38%。該比例未達到合同約定的支付獎金的條件，是金1公司為自己的利益不正當阻止和信2公司繼續履行合同所致，應視為支付獎金的條件已成就。參照合同所約定的住宅銷售獎勵計算標準，和信2遠公司對此應得到可得利益損失為5102669元[(93820676元-3000元/㎡×24470㎡)×25%]。

關于金1公司不繼續履行合同而造成的損失問題，案涉合同約定如金利公司擅自解除合同，除支付和信2遠公司應付款項外，按本項目預計總代理傭金的10%賠償和信2遠公司的損失。訴訟中，金1公司主張合同約定了損失賠償方法，有具體的計算方法和計算公式。從案涉《代理合同》的約定看，雙方當事人并未對項目的銷售價格予以確定。基于合同的履行情況，和信2遠公司代理銷售的房屋除一期的房屋銷售均價未超過3000元/㎡外，其余均超過此價格，故以案涉住宅房屋銷售單價的平均值作為計算和信2遠公司總代理傭金的標準較為客觀、公平。和2遠公司代理銷售房屋面積共計157369.52㎡(52260.4㎡+28305.76㎡+23945.67㎡+26117.67㎡+24770㎡+1970.02㎡)，銷售金額共計535806975元(151107933元+92960049元+89606117元+101465973元+93820676元+6846227元)，銷售均價應為3404.77元/㎡(535806975元÷157369.52㎡)。根據合同約定的單方解除合同造成損失的計算方式，和信2遠公司的此部分損失為2304752.21元(451279.08㎡×3404.77元/㎡×1.5%×10%)。上述兩項共計7407421.21元(5102669元+2304752.21元)。和信2遠公司上訴主張一審判決對其可得利益損失的認定既不采納已形成的專業評估報告，也不委托進行司法鑒定錯誤的事由，本院不予支持。

案例二：

張春英與中國工商銀行股份有限公司昌吉回族自治州分行、新疆證券有限責任公司、楊桃、張偉民財產損害賠償糾紛再審案《中華人民共和國最高人民法院公報》2013年第2期(總第196期)

關于張春英所受的損失應如何計算的問題，本院認為，首先，根據《中華人民共和國公司法》的規定，股票所代表的股權的內容包括自益權和共益權，其中的自益權主要包括股利分配請求權、剩余財產分割請求權、新股認購優先權等權利。其中的股利分配，實踐中主要包括以配股方式分配的股利和以現金方式分配的股利。因此，盜賣投資者股票獲取價金，不僅侵害了投資者的股票所代表的當時的股權價值，也使投資者基于其股東地位本應享有的其他權益尤其是股利分配請求權遭受損害。其次，與其他財產權不同的是，股票所代表的股權的價值會隨著公司經營狀況、市場行情等因素的變化而增長或降低。同時，股票價值的實際實現也與投資者的投資習慣密切相關。因此，在侵權人盜賣投資者股票獲取價金的情況下，判斷被侵權人所遭受損失的范圍應當綜合考慮受害人的投資習慣、市場行情的變化等因素。最后，從因果關系上看，侵權人盜賣投資者股票獲取價金場合，如果受害人的投資行為表現為短線操作、通過股票漲跌變化，以頻繁買入、賣出方式獲取投資收益，則其股票被盜賣的損失未必包含股票被盜賣后的股票本身升值部分以及相應的股利;如果該受害人的投資行為表現長線操作、主要通過對股票的長期持有，獲取股票增值以及相應的股利等收益，則其股票被盜賣的損失通常應當包括股票被盜賣后的升值部分以及相應的股利。

本案中，張春英被盜賣股票的根源是繼承其丈夫董躍山的遺產而得。并且，在張春英通過新疆證券公司辦理開戶手續并重新購入特變電工股票的情況來看，張春英不了解如何開戶、對股票交易的相關手續一無所知、對股票市場也知之甚少，更談不上通過短線操作方式獲取利益。另外，從張春英通過新疆證券公司辦理完手續至發現股票被盜賣的一年多時間內未查看股票賬戶、未作出任何交易指令的事實也足以證明，張春英進行短線交易的可能性很小。因此，基于前述分析，張春英的損失應當包括股票被盜賣后的股利損失和升值損失。

關于張春英損失的計算方法問題，新疆證券公司員工楊桃于2005年12月12日將張春英股票賬戶上的12870股特變電工股票全部賣出，張春英于2007年4月10日起訴至新疆維吾爾自治區昌吉市人民法院，2008年10月14日，該案被移送至新疆維吾爾自治區烏魯木齊市中級人民法院。2008年11月17日，張春英向新疆維吾爾自治區烏魯木齊市中級人民法院交納了訴訟費。張春英主張以侵權行為發生之時即2005年12月12日至其起訴前特變電工最后一次配股即2008年5月30日止為計算損失的時點，并無不當。根據該期間的分紅記錄和配股記錄，截止2008年5月30日，張春英的股票應增至36808股，根據在此期間的每日平均收盤價計算，股票的價值為588928元，現金分紅為4131.27元，張春英的各項損失分別為現金損失91270元，現金股利損失4131.27元，股票溢價損失588928-91270=497658元，總額為593059.27元。張春英一審訴訟請求股票損失457320元和分紅損失4131.27元共計461451.27元，應予支持。

案例三：

香港錦程投資有限公司與山西省心血管疾病醫院、第三人山西寰能科貿有限公司中外合資經營企業合同糾紛案《中華人民共和國最高人民法院公報》2010年第12期(總第170期)

關于人民幣1000萬元的可得利益損失，錦程公司認為根據山西省發展和改革委員會批準立項的晉發改外資[2007]88號文可以計算出合作項目及其作為股東可以獲得的利益，僅要求人民幣1000萬元是合理的，應予支持;而心血管醫院則認為錦程公司未考慮項目風險，以招商廣告和政府文件為依據計算可得利益不合理，應不予支持。本院認為：雖然《中華人民共和國合同法》第一百一十三條規定，當事人一方違約造成對方損失的賠償額可以包括履行合同后可以獲得的利益，但本案合作項目及合資公司所需的資金并沒有全部到位，合作項目、合資公司亦沒有實際運作，根本沒有利潤可言。何況合資公司是否盈利取決于諸多因素，故錦程公司僅依據政府文件認定其應當獲得人民幣1000萬元的可得利益賠償依據不足，本院對此不予支持。心血管醫院對此的抗辯理由成立，本院予以支持。

此外，心血管醫院還認為按照《合資合同》第14.3條的約定，其退還先期投入和賠償訂購設備損失的前提條件是“未能如期辦理完成土地作價入股手續使合資公司無法注冊”，而本案合資公司九方公司早已注冊成立，故錦程公司有關退還先期投入和賠償訂購設備損失的主張因不具備“合資公司無法注冊”的先決條件而不成立。本院認為：心血管醫院在本案中的違約行為屬于根本違約，其違約的結果直接導致合資公司無法繼續運行，合資目的無法實現。雖然《合資合同》第14.3條約定了“合資公司無法注冊”的前提條件，但這并非是心血管醫院承擔違約責任的唯一條件。《中華人民共和國合同法》第一百零七條對違約方應承擔的違約責任做了明確規定，心血管醫院作為違約方理應依法承擔違約責任。故對心血管醫院的上述理由，本院亦不予支持。

綜上，上訴人錦程公司關于違約金、訂購醫療設備的擴大損失及可得利益損失的上訴理由均不成立，本院不予支持。

案例四：

最高人民法院(2017)最高法民申4456號

由于《銷售代理協議》的解除系桂林南藥的違約行為造成，故桂林南藥應承擔相應的違約責任。原審已判決桂林南藥賠償張學成藥品注冊費用損失、為履行協議支出的費用等實際損失，但對可得利益損失未予支持。根據《合同法》第一百一十三條的規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。本案中，張學成根據《銷售代理協議》約定的每年在坦桑尼亞銷售的藥品數量和供貨單價等因素按照五年時間計算主張可得利益損失3240萬元。本院認為，可得利益損失屬于凈利潤損失，而《銷售代理協議》系桂林南藥對張學成作為獨家銷售代理提出了銷售數額任務的要求和確定了供貨單價，張學成將來五年內可能賺取的凈利潤需取決于實際供貨情況、銷售數量、銷售單價、相關成本的控制和經營風險等因素。由于實際經營過程存在眾多不確定因素，也沒有其他年份相同產品的經營情況作為參照，故張學成僅僅依據《銷售代理協議》并不足以證明其將來五年內的可得利益損失為3240萬元。由于張學成在原審中未就其可得利益損失進行充分舉證，原審對可得利益損失不予支持，并無不妥。因此，雖然原審適用法律不當，但處理結果正確。

案例五：

最高人民法院(2013)民二終字第76號

關于浙東公司要求的可得利益損失問題。浙東公司提交了兩份證據：一是柘中公司的財務報表，證明柘中公司利潤率為18%;二是中國混凝土與水泥制品協會的證明，上面載明混凝土與水泥制品行業2011年、2012年主營業務利潤率分別為13.8%和14.6%。浙東公司主張其與柘中公司屬于同一地區的相同行業，其利潤率與柘中公司的利潤率大體相同，故世方公司應按柘中公司的利潤率或行業利潤率賠償可得利益損失。本院認為，浙東公司作為以營利為目的的經營企業，與世方公司簽訂金額為229435651元的合同，按商業常理判斷，其本身是有利潤預期和追求的，但合同只履行了1368455元，世方公司即違約造成合同不能履行，使浙東公司的利潤預期無法實現，浙東公司客觀上存在可得利益損失。根據《中華人民共和國合同法》第九十七條和第一百一十三條之規定，合同解除后，浙東公司有權要求世方公司賠償可得利益損失，世方公司應予賠償。原審認為浙東公司同時期納稅申報表反映其處于虧損狀態，故其不存在可得利益損失，但浙東公司同時期虧損并不能說明其在整個合同履行完畢后都沒有可得利益。作為生產加工型企業，前期的成本投入往往較大，利潤回收具有一定的滯后性，需要一個逐步的過程。因世方公司剛剛履行合同即違約，致使浙東公司所預期的利潤回收無法實現，世方公司應對浙東公司的利潤損失承擔賠償責任。浙東公司要求以柘中公司的利潤率來確定其利潤損失，因柘中公司是上市公司，各家公司利潤情況并不等同，故不能以柘中公司的利潤率來確定浙東公司的利潤率。本院綜合考慮本案合同金額、履行情況以及當時同類行業利潤等，根據公平原則，酌定浙東公司的可得利益損失為500萬元，世方公司應就浙東公司的此部分損失予以賠償。

案例六：

最高人民法院(2014)民一終字第14號

一、關于地景大道指揮部應否賠償梧桐公司可得利益損失72681286.81元

《合同法》第一百一十三條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”梧桐公司明確其主張可得利益損失系基于地景大道指揮部的侵權行為。本院認為，《合同法》第一百一十三條所稱的可得利益損失與基于侵權行為所發生的損失賠償并不等同，梧桐公司依此主張可得利益損失并不能成立。

此外，梧桐公司依據《人民防空工程項目建議書》計算項目建成后50年利潤約計2.925億元，其僅主張其中72681286.81元。鑒于該項目書系針對地景大道二期作出，與本案的工程并無關聯性，不具有參照意義。同時，梧桐公司并無新的證據證明其可得利益損失的數額，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”之規定，其應當承擔舉證不能的法律后果，一審法院未予支持梧桐公司可得利益損失是正確的，本院予以維持。