案情

原告：王飛。

被告：皮軍英、裴祥。

　　原告王飛以投資持股方式與被告皮軍英、裴祥投資從事房地產開發。被告皮軍英、裴祥為某置業公司的股東，該公司開發學府文苑小區。2014年11月15日，原告王飛與被告皮軍英、裴祥協商退股，經結算，被告皮軍英、裴祥應付原告400萬元。雙方在退股合同中約定，330萬元由案外人楊柏負責償還，另外70萬元由二被告償還。針對該70萬元債務，雙方特別約定：1.該70萬元不再計息；2.王飛不得將該債權轉讓第三人；3.王飛不得起訴皮軍英、裴祥；4.如學府文苑小區清盤有余房，由雙方協商以房抵債，價格不低于4500元每平米。此后，二被告一直未履行義務。原告王飛遂起訴，請求判令二被告給付70萬元股權轉讓款。

　　被告皮軍英、裴祥辯稱，雙方約定原告不得將債權轉讓第三人，也不得起訴被告，如學府文苑小區清盤有余房，由雙方協商以房抵債。現原告直接通過訴訟方式主張債權，違反了雙方不得起訴的約定以及協商以房抵債的約定，故法院應駁回其訴請。

審判

江蘇省泗洪縣人民法院經審理認為，原告和被告之間的股權轉讓行為合法有效。其特別約定的債權不能轉讓條款有效，因為該約定符合合同法關于債權轉讓例外情形的規定，應屬合法有效。但特別約定中，原告不得起訴被告的條款不具有訴訟法上的效力，屬于無效條款。因為，訴權是國家賦予公民申請司法救濟的基本權利，應當受到法律保護。當事人雖有處分權，可選擇訴或不訴，但不能通過事先約定的方式排除國家的司法救濟方式。

　　因此，本案的股權轉讓合同除不得起訴條款無效外，其他內容均合法有效，雙方當事人應按約定享有權利并履行義務。二被告主張特別約定“如學府文苑小區清盤有余房，由雙方協商以房抵債”可以阻卻原告直接要求還款的抗辯，法院不予采納。理由是：合同約定應當具體明確，其內容應當能夠體現雙方實質的意思表示；且以物抵債合同具有實踐性，以雙方通過辦理登記或交付手續完成物權轉移為生效要件。本案中，雙方僅約定如學府文苑小區清盤有余房，由雙方協商以房抵債，價格不低于4500元每平米，對其他相關事項均無明確約定；且學府文苑小區何時清盤，是否有余房，均處于不確定狀態，無法從實質上體現雙方通過以房抵債方式消滅債務的意思表示。另外，被告方亦未通過任何方式將房屋產權轉移給原告，原告當然有權要求被告繼續履行原債權債務合同。

　　綜上，二被告未按約定履行給付股權轉讓款屬于違約行為，應當承擔繼續履行給付義務。江蘇省泗洪縣人民法院依照合同法第六十條、第七十九條第(二)項、第一百零七條之規定，于2015年5月7日作出判決：皮軍英、裴祥給付王飛股權轉讓款70萬元o

　　宣判后，雙方當事人均沒有提起上訴，一審判決已經發生法律效力。

評析

本案的主要爭議焦點是合同中不得起訴條款的效力問題，該問題在學理和司法實踐中均有較大的爭議。肯定不得起訴條款效力的學者認為，其體現了當事人對糾紛解決方式的選擇權，[1]多以當事人的處分權來論證，以契約對等限制雙方訴權來論證其正當性，[2]主張不得起訴條款是當事人意思自治的產物，不違反法律禁止性規定，應有效。司法實踐中，也有肯定不起訴約定效力的裁判，法院則認為原則上認定其效力，但應持審慎態度，從意思表示瑕疵角度否定了其效力。[3]傳統民事訴訟法理論以“訴權不可拋棄”為由否定不得起訴條款的效力，[4]吳英姿教授則從訴權的人權性質否定其效力，[5]法院的裁判也多否定其效力。[6]筆者認為，雖然我國民事訴訟法對當事人訴訟事項的約定給予一定的確認，呈現擴展的態勢，如合意放棄舉證時限、選擇簡易程序等，但并不能基于此而承認不得起訴條款的效力。不得起訴條款是針對訴權的行使，涉及如何理順訴權與當事人意思自治、當事人處分權之間的關系。筆者認為，應該把不得起訴條款放在訴訟法這一公法領域來評判，而不能混同在商事合同中用民事權利規則來評判，才能得出訴權處分受限制的結論。在民事訴訟法對此無明文規定的情況下，司法實踐中應該認定該約定不具有訴訟法上的效力。

　　一、訴權是當事人要求國家提供司法救濟的基本權利，具有絕對性，屬于公法范疇內的權利

　　訴權既是糾紛當事人向法院請求裁判的權利，也是憲法所保障的公民基本權利之一。[7]為了解決公民相互之間因社會生活關系引起的糾紛，保障權益不受非法侵害，法院應通過訴訟程序解決民事權益糾紛，這是法治國家承擔的保護每個人自由和權利的基本義務。而訴權，正是當事人發動訴訟，要求法院公正裁判的基本權能，“訴權是民事主體作為人當然享有的權利之一，是當事人維護自身獨立人格和意志自由所必然擁有的權利，屬于人權范疇。”[8]訴權具有人權屬性，任何人都可以自主決定是否提起訴訟，以及訴訟后是否撤回。最高人民法院有關負責人就民事訴訟法司法解釋答記者問時也把訴權放在人權的角度下解答：起訴是當事人參與民事訴iv，實現和維護其民事權利的重要途徑和方式。訴權是當事人啟動和推動民事訴訟程序的基本權利，也是我國憲法規定的人民群眾的基本權利，尊重和保障當事人的訴權，是民事訴訟法的立法宗旨和基本功能，也是人民法院民事審判執行工作的本質要求。[9]

　　訴權的功能是對權益糾紛向國家尋求司法救濟，是救濟性質的。訴權的人權性質決定了其不同于一般權利，具有絕對性。訴權的絕對性是指訴權與生倶來，具有不可或缺性、不可取代性、不可轉讓性，且其實現不得附加條件等特質。[10]訴權的絕對性，使得訴權不同于私法領域的民事權利，訴權的權利主體是公民個人，義務主體是國家，權利人有權要求國家保障其權利的實現，而義務主體即國家卻無權拒絕，我國正在推行的立案登記制度正是體現了該要求。當事人行使訴權時，國家司法機關是在履行救濟義務。因此，訴權是公法范疇內的權利，國家有義務采取積極行動切實保障和促進訴權的實現，排除妨礙和侵害訴權的行為。

二、訴權的意思自治不同于民事合同的意思自治，涉及國家司法權，法無規定不可為

　　不得起訴條款、民事合同，都是當事人意思自治的產物，但兩者分別屬于公法領域和私法領域。公、私法領域對意思自治有著不同的界線，形成不同的規則要求。在私法領域，意思自治原則是民法的基本原則，是民事法律制度的基石，尊重當事人的意思自治是合同法的靈魂，法官不能主動干預，尊重契約自由也是第八次全國法院民事商事審判工作會議紀要所確定的基本原則。[11]“法無禁止皆可為”是意思自治、契約自由在私法領域的最形象概括，民事權利由民事主體支配。民事主體可以依據自由意志處分自己的權利，只要不違反法律禁止性規定，都是具有法律效力的。

　　在訴訟法這一公法領域，也在一定程度上允許當事人意思自治，但公法中的意思自治與私法中的意思自治完全不同，甚至呈現相反的架構。公法領域的意思自治是受到法律嚴格限制的，意思自治的效力要遵循公法原理，即法律有規定的才有效力，可以形象地表達為“法無規定不可為”，與私法意思自治的形象表達恰恰相反。民事訴訟公正解決糾紛的目的也決定了訴訟法排斥為解決糾紛不擇手段的行為，防止弱肉強食的叢林法則，強調給予當事人公平、公正的救濟機制。公正解決糾紛的目的與正當程序原理要求，在保障當事人達成訴契約自由的同時，不得剝削程序保障、抽離程序效力的根基，不得破壞程序安定性。[12]因此，訴訟主體的行為只有符合訴訟法規定才能構成法律事實，引起民事訴訟法律關系的發生、變更和消滅。例如，我國民事訴訟法規定當事人可以約定案件的管轄法院、可以在訴訟中合意選擇適用簡易程序、可以合意放棄舉證時限等事項，當事人對此作出約定，屬于民事訴訟法范圍之內的意思自治，自然有效。然而，當事人在訴前約定不得起訴，顯然沒有訴訟法上的依據，屬于民事訴訟法范圍之外的意思自治，沒有法律的明文規定。民事訴訟法允許當事人約定一些訴訟事項是為了解決糾紛，而不得起訴條款顯然背離解決糾紛這一目的。司法是糾紛解決的最后一道防線，國家必須保障全體社會成員平等享用司法救濟的機會，而不得起訴條款卻排除了國家對糾紛的司法解決，其意思自治必須受到國家司法權的限制。

　　三、當事人對自己的民事權利有處分權，但訴權的處分是受限制的，放棄訴權不具有訴訟法上的效力

　　當事人對自己的一般民事權利有處分權，這是私法上的基本原則之一。民事訴訟法第十三條第二款被視為處分原則在我國的法律依據：“當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。”可見處分權既包括實體民事權利處分權，也包括訴訟權利即程序性權利處分權。民事訴訟法第五十一條對當事人的實體民事權利處分權進一步規定：“原告可以放棄或者變更訴訟請求。被告可以承認或者反駁訴訟請求，有權提起反訴。”平等主體的當事人之間設立、變更、終止民事權利義務關系，對實體民事權利處分形成的合同，受合同法的調整，充分尊重當事人的意思自治，鼓勵交易，一般不否認合同的效力，只有違反合同法第五十二條、第五十三條的規定才認定無效。對于訴訟權利的處分權，是訴訟法范疇內的權利，受訴訟法的調整，其不是合同法第二條規定調整范圍內的民事權利義務關系，因此不能適用合同法的規定來評判其效力。

　　區分了兩種不同的處分權，在論述處分權的時候就應該放在不同的語境下討論。實體權利受到侵害或者發生糾紛是訴權啟動的原因，但訴權的存在不以實體權利的存在為前提。[13]顯然訴權不是實體民事權利，應該屬于訴訟權利范圍，對訴權的處分要放在訴訟法范圍討論。也就是說，當事人雖然在商事合同中約定了訴訟權利事項，如不得起訴條款，但不能當然適用合同法來評判，應該將該內容放入訴訟法中來評判。凡是涉及公民基本權利、公共利益和公法性質的法律關系，處分權是受到限制的。如公民不能以合同的方式放棄自己的生命等基本權利。本案的不得起訴條款，本質上是對訴權的處分。民事訴訟法對訴權的處分，僅規定當事人可以撤訴，且撤訴的準許與否還需要法院來審核，一審案件撤訴后還可以再次訴訟，都體現了對當事人訴權處分的限制和對訴權的保護。因此，訴訟法領域的處分權，不等同于私法領域的處分權。作為公權利的訴權，其義務主體是國家，不得起訴條款處分的法律關系不僅僅是當事人之間的權利義務關系。不得起訴條款發生在訴訟程序之前，以當事人放棄訴權為核心內容，這意味否定了司法權判斷、評價的可能性，在法律沒有規定的情況下，訴訟法不可能承認其效力，該處分行為無效。該約定只有在當事人自愿履行的情況下才有意義，其不能產生訴訟法上的效果，不得主張對法院的約束力，即當事人不履行該約定向法院起訴的，法院不得以該約定而拒絕受理，也不能在受理后以該約定而裁定駁回原告的起訴。

　　綜上，本案商事合同中，當事人對70萬元款項特別約定的前三項內容，混合著對民事權利的處分和訴訟權利的處分。其中，前兩項70萬元不再計息、不得將債權轉讓第三人的約定，是原告王飛對其實體民事權利的處分，受合同法的調整，其效力評判按合同法的規定“法無禁止皆可為”；而第三項王飛不得起訴皮軍英、裴祥的約定，是王飛對其訴權的處分，受民事訴訟法的調整，對其效力評判不能適用合同法的規則，而應該適用訴訟法的規則，遵循“法無規定不可為”。本案的不得起訴條款發生在訴訟程序之前，以當事人放棄訴權為合意內容，這意味著否定了司法權對糾紛的判斷、評價，沒有訴訟法上的依據，也與訴權的基本屬性不符，不具有訴訟法上的效力，應該認定為無效條款。

　　作者｜崔永峰   江蘇省泗洪縣人民法院

　　來源｜《人民司法（案例）》 2017年第11期