我國《仲裁法》第5條規定，當事人達成仲裁協議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協議無效的除外。據此，在仲裁開始前，若一方當事人就涉外仲裁協議項下的爭議訴至法院，而另一方以存在仲裁協議提出抗辯，法院有權對仲裁協議有效與否進行認定。另外，根據我國《仲裁法》第70條、《民事訴訟法》第260條關于涉外仲裁裁決撤銷的規定，以及《仲裁法》第71條、《民事訴訟法》第260條關于涉外仲裁裁決承認及執行的規定，在這兩個階段，如果當事人就仲裁協議有效性提出異議，人民法院也有權對此行使認定權。因此，就這些方面而言，我國的作法與世界上其它國家并無不同。

但是，在仲裁程序中當事人若對仲裁協議的有效性提出異議究竟由誰進行認定，對此我國的制度規定與國際上的普遍做法相比，卻存在相當大的距離。為討論方便起見，筆者先將我國在此方面的相關規定原文摘錄如下：我國《仲裁法》第20條規定：“當事人對仲裁協議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”《最高人民法院關于確認仲裁協議效力幾個問題的批復》(法釋[1998]27號、以下簡稱《批復》)第三條規定：“當事人對仲裁協議的效力有異議，一方當事人申請仲裁機構確認仲裁協議效力，另一方當事人請求人民法院確認仲裁協議無效，如果仲裁機構先于人民法院接受申請并已作出決定，人民法院不予受理;如果仲裁機構接受申請后尚未作出決定，人民法院應予受理，同時通知仲裁機構中止仲裁。”《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》第4條規定：“仲裁委員會有權對仲裁協議的存在、效力以及仲裁案件的管轄權作出決定。當事人對仲裁協議的效力有異議的，如果一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定，則由人民法院裁定。”

從上述規定來看，筆者認為存在的問題主要有兩個：一是由仲裁委員會而非仲裁庭來認定仲裁協議的效力存在諸多缺陷。前文已提到，目前管轄權/管轄權原則在世界范圍內已得到普遍的認可，據此原則仲裁庭有權對自己的管轄權以及仲裁協議的有效性作出決定，而不是由仲裁委員會來行使這項權力。雖然國際商會和斯德哥爾摩商會的仲裁院有權對仲裁協議進行初步認定，但這并不妨礙仲裁庭作進一步的認定。而我國的作法卻完全不同，根本排斥了仲裁庭，是由仲裁委員會對仲裁協議的效力進行認定。這樣的機制會產生許多問題：首先，嚴重影響仲裁效率。將仲裁協議的效力問題交給不具體審理案件的仲裁委員會，實際上等于將權力交給了另外一家不叫法院的法院，仲裁程序仍難逃停止下來之命運，仲裁程序的拖延在所難免。其次，影響仲裁庭的獨立性和公正性。仲裁協議的效力由仲裁委員會來決定，也即仲裁庭的管轄權由仲裁委員會決定，導致仲裁庭過分依附于仲裁機構，缺少必要的自主性和獨立性，進而影響其公正性。第三，有可能出現仲裁委員會和仲裁庭對同一事實的認定發生矛盾的局面。仲裁委員會要對仲裁協議有效與否進行認定，可能需要對案情進行調查，對一些事實作出判斷。仲裁庭對案件實體問題作出裁決時，也要對事實進行認定。這兩個主體有時在同一事實的看法上會發生矛盾，得出相反的結論，這樣的仲裁怎能讓當事人信服?