破產概念新說

一、破產概念的緣起“破產”（Bankrupty）是純粹的外來語匯，它發源于古代歐洲。但古代究竟何時？有的說它緣起于古羅馬的《十二銅表法》，有的則認為它發萌于古巴比倫王國的《漢謨拉比法典》。筆者考證了一下《漢謨拉比法典》，覺得其中有一個條文可以詮釋為“破產”概念的濫觴。該條（第117條）規定：“若自由民負有債務，則將其妻子、兒女出賣，或者交出充作債奴。他們在其買者或者債權者家中服役期限為3年，到第4年便應恢復自由。”〔1〕盡管如此，作為一項較完整的破產制度，則應當認為是以羅馬法為搖籃的，因為羅馬法是“商品生產者社會的第一個世界性法律”（恩格斯語），很難設想，在沒有商品生產和商品交換的社會，會產生嚴格意義上的破產概念。但質之以《十二銅表法》的第三表規定，〔2〕盡管有破產制度的萌芽，但尚無“破產”概念的使用。即使到**馬時代的晚期，其“概括執行”（cessiobonorum）制度，已經同現代破產制度相當接近，但仍未稱之為“破產”。所以，在羅馬法時期，“破產”概念尚未出現。依我國學者的通常說法，“破產”一詞仍源于拉丁語“Falletux”，意思為“失敗”（Failure）〔3〕。這種語焉不詳的所謂“考證”，在學者中間長期地被相沿不疑。但就筆者所查的英文資料看，英美學者的考證結果與我國學者有所差別。他們認為，“破產”一語，最早萌發于十四世紀的意大利語“bancarotta”，是由這個詞派生出來的，他們譯為“brokenbencch”，中文意思是“攤位被毀”〔4〕，據說，在商業、貿易、手工業較發達的十四世紀的意大利，商人們、手工業者們總是沿著熱鬧的街道擺鋪設點，進行商品生產和商品交易。如果他們無力支付到期債務，其債權人則群起而攻之，將其鋪點全部砸爛，以向人們昭示：此人是資不抵債者。這就是所謂的“攤位被毀”習俗，久而久之，從中就衍化出“破產”的概念。筆者以為，既然古羅馬時期僅有“破產”之實而無“破產”之名，古羅馬又是意大利的舊國古土，在十四世紀意大利商業發達后，首先接受古羅馬的破產法，并逐漸溶進自己的特色，形成較完善的破產制度，并提出“破產”的概念，是較為可信的。二、經濟意義上的破產與法律意義上的破產“破產”可在多層涵意上理解，但通常都在經濟意義上或者法律意義上加以使用。經濟意義上的破產是指債務人的一種特殊經濟狀態，在此狀態中，債務人已無力支付其到期債務，而最終不得不傾其所有以償債務。這層意義的破產，是對某種客觀事實的表達和描述。平時我們所說的“債臺高筑”、“傾家蕩產”、“父債子還”等，即含有此意。法律意義上的破產，指的是一種法律手段和法律程序，通過這種手段和程序，概括性地解決債務人和眾多債權人之間的債權債務關系。這層意義上的破產，是對某種法律現象的抽象和概括。破產的這兩層基本含意既可分別獨立地存在和使用，也可結合起來理解和界定。這樣實際上就形成了“破產”一語的三種用法，具體的如何使用則應視情形和需要而定。日本《法律學小辭典》在給“破產”概念下定義時，就采取了結合式方法：“債務人不能清償到期債務時，以將債務人所有財產公平清償給所有債權人為目的的審判上的程序”。〔5〕在我國，盡管經濟意義上的破產古已有之，但作為法律術語的“破產”，則是在近代以后才從西方傳播過來的，最早出現于1906年（光緒33年）頒布的《破產律》中。解放以后，由于我國長期奉行計劃經濟體制的蘇聯模式，再加上中國傳統文化本質上的排拒，“破產”始終是一個消極的語匯，是只有資本主義才可能產生的怪現象。直到1986年末，《企業破產法》（試行）通過以后，“破產”二字才真正地在中國法學語匯中取得正統地位。此外還應提及的是，“破產”除在前述兩層意義上使用外，還較頻繁地出現于政治意義上，成為政治學的術語之一，比如慕尼黑陰謀的破產、唯心史觀的破產等，都是如此。但這畢竟不是破產的原始含意，而是范疇被跨學科的借用的結果。