編者說：

崔某與楊某原系夫妻，2007年共同生育一女崔小某。2009年崔某之父將某房屋的17.42平方米以39000元的價格轉讓給崔小某。后該房屋遇拆遷，崔小某選擇定向安置用房。2013年崔小某確認選擇某住宅作為安置房屋。2014年，崔某與楊某經判決離婚，崔小某由楊某撫養。安置房屋已交付使用但未取得產權證。后崔某及其父母起訴崔小某要求確認三人在崔小某名下房屋占有60%的份額并享有居住權，法院經審理判決駁回了三人的訴訟請求。現崔某以崔小某名義起訴至法院，請求法院判決安置房屋是崔小某的個人獨立財產。本案爭議焦點在于，離婚后，不直接撫養未成年子女的一方能否代未成年子女起訴直接撫養未成年子女的一方？具體內容推送如下：

離婚后不直接撫養未成年子女的一方

不能直接代子女起訴另一方

一、據以研究的案例

崔某與被告楊某原系夫妻，2007年4月建立婚姻關系，同年12月5日生育一女崔小某，即本案原告。2009年9月8日，崔某之父將其坐落于通州區某胡同69號院內房屋的17.42平方米轉讓給崔小某，轉讓金額39000元。2011年11月16日，北京新城基業投資發展有限公司（以下簡稱新城基業）與崔小某簽訂《北京市通州區上營棚戶區改造項目拆遷補償協議》，約定新城基業需要拆遷崔小某名下位于通州區某胡同69號的房屋17.42平方米，崔小某選擇定向安置用房，享受置換面積33.1平方米，新城基業應代崔小某按實際銷售均價向開發商支付置換面積部分購房款，差額部分多退少補，崔小某可享受重置成新補償74455元，搬遷補助費119416元，周轉期內崔小某可領取周轉費。2013年，新城基業與崔小某簽訂《補充協議》，約定崔小某選擇保障性房屋置換作為接受新城基業房屋拆遷安置補償的唯一方式，崔小某享受置換面積為33.1平方米，房款合計為198600元。2013年9月11日，崔小某簽署《選房確認單》，確認選房情況為某小區8號樓1單元305號住宅（以下簡稱305號房屋），建筑面積75.04平方米，房款總價為450 240元。2014年3月，崔某與楊某經法院判決解除婚姻關系，崔小某由被告楊某撫養。后崔某之父起訴楊某不當得利糾紛，經法院調解達成協議，第二條載明“崔某之父不再就案外人崔小某名下坐落于北京市通州區某胡同六十九號房屋拆遷所得利益向被告楊某及案外人崔小某主張任何權益”，同日，崔某與楊某就離婚后財產糾紛一案達成調解協議，第四條載明“原告崔某不再就案外人崔小某名下坐落于北京市通州區某胡同六十九號房屋拆遷所得利益向被告楊某及案外人崔小某主張任何權益”。2015年4月1日，北京新通致遠房地產開發有限公司與崔小某簽訂《北京市商品房現房買賣合同（限價商品住房）》，約定305號房屋單價為6000元/平方米，總價款為451380元，付款方式為新城基業代崔小某支付 198600元，剩余購房款252 780元崔小某應于合同簽訂當日付清。305號房屋已交付使用，但未取得產權證。后崔某及其父母訴崔小某所有權確認糾紛，要求確認三原告在崔小某名下房屋占有60%的份額并享有居住權，法院經過審理判決駁回崔某及其父母的全部訴訟請求。現崔某以崔小某名義起訴至法院，請求法院判決305號房屋是崔小某的個人獨立財產。

北京市通州區人民法院經審查認為，第一，楊某作為與崔小某共同生活的一方對保護崔小某的合法權益負首要職責，崔某雖亦具有對崔小某的監護權，但并非崔小某的直接撫養人，在撫養關系未發生變化的前提下，不宜直接代理崔某起訴作為直接撫養人的楊某。第二，本案中，崔小某明確表示不同意崔某代其起訴楊某，雖崔某尚未成年，但根據其年齡和智力狀況，其已具有一定程度的認知能力，崔某作為法定代理人應尊重崔某意愿。第三，被告楊某認可涉案房屋權利人系崔某，原告崔某對涉案房屋的權利并未現實地陷入危險，不具有通過民事訴訟予以確認的必要性。最終法院裁定駁回崔某作為原告崔小某法定代理人的起訴。裁定作出后，雙方當事人均未上訴，現該裁定已發生法律效力。

二、相關法律問題分析

本案的爭議焦點之一在于，離婚后，不直接撫養未成年子女的一方能否代未成年子女起訴直接撫養未成年子女的一方?

對此有兩種觀點，第一種觀點認為，崔某不能作為法定代理人代崔小某起訴。理由是：撫養權除包含照顧未成年子女的生活、對未成年子女進行教育等義務外，隱含著訴訟代理權,法律規定撫養權本身就是有一個評價在內，相比不直接撫養未成年子女的的一方，直接撫養未成年子女的一方在訴訟代理權等方面應當具有優先順位。如果楊某和崔某都具有平等的監護權以及訴訟代理權，是否意味著楊某可以同樣作為法定代理人到法院要求撤訴?如不列崔某為法定代理人，此案具體該如何處理，有三種不同意見，第一種意見認為，如果崔某與被告楊某之間對于案件爭議標的沒有利益沖突，可對雙方進行談話后由楊某作為法定代理人代崔小某起訴崔某；第二種意見認為，可先通過特別程序為原告指定崔某和楊某之外的訴訟代理人；第三種意見認為，只有撫養權發生變更，方可由崔某作為法定代理人起訴，否則裁定駁回起訴。

第二種觀點認為，崔某可以作為法定代理人代崔小某起訴。理由是：未成年人的父母是未成年人的監護人。夫妻雙方離婚后，不直接撫養子女的一方仍然是監護人，仍然可以作為法定代理人。根據法律規定，與子女共同生活的一方無權取消對方對該子女的監護權；但是，未與該子女共同生活的一方，對該子女有犯罪行為、虐待行為或者對該子女明顯不利的，人民法院認為可以取消的除外。此種意見還認為，本案應進行實體審理，無需考慮當事人之前的糾葛及崔某訴訟的目的，但鑒于房屋目前沒有產權證，可判由崔小某居住使用，不宜確認所有權。

筆者同意第一種觀點，并認為應當對崔某代崔小某的起訴裁定駁回，分析如下：  

（一）立法預設

1、監護人與被監護人沒有利益沖突

《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱為《民法通則》）第十六條規定：“未成年人的父母是未成年人的監護人”。《民法通則》第十八條規定：“監護人應當履行監護職責，保護被監護人的人身、財產及其他合法權益，除為被監護人的利益外，不得處理被監護人的財產。監護人依法履行監護的權利，受法律保護。法律通過創設監護制度為未成年人安排法定代理人，補足其行為能力，監護人應當為被監護人的利益而善良謹慎、勤勉忠實地履行職責。監護制度的構筑奠基于立法者的這一預設：監護人能夠勤勉、忠實、以處理自己事務同等的謹慎處理被監護人的事務，監護人與被監護人重合為一個利益主體。

2、未成年人不具有訴訟行為能力

《最高人民法院關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見》（以下簡稱為《民通意見》）第十條規定：“監護人的監護職責包括：保護被監護人的身體健康，照顧被監護人的生活，管理和保護被監護人的財產，代理被監護人進行民事活動，對被監護人進行管理和教育，代理被監護人進行訴訟”。《中華人民共和國民事訴訟法》第五十七條規定：“無訴訟行為能力人由他的監護人作為法定代理人代為訴訟”。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第八十三條規定：“在訴訟中，無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人是他的法定代理人。”綜合以上法律規定可見，法律預設了未成年人不具有訴訟行為能力，需要由其監護人作為法定代理人代為訴訟。

（二）司法實踐

1、監護雙方利益沖突引發的訴訟主體競合

在監護雙方利益沖突而引發的訴訟中，監護雙方各為一方訴訟的實質主體，也就是分別作為原、被告，依據監護關系中監護人對被監護人的訴訟代理權，則出現訴訟一方實質主體與訴訟一方形式主體同為一人的訴訟主體競合現象。雖然法律預設了監護人與被監護人利益一致，但在司法實踐中發生利益沖突的現象并不少見。典型的是夫妻離婚后子女與父母的撫養費糾紛。《民通意見》第二十二條規定：“夫妻離婚后，與子女共同生活的一方無權取消對方對該子女的監護權；但是，未與該子女共同生活的一方，對該子女有犯罪行為、虐待行為或者對該子女明顯不利的，人民法院認為可以取消的除外。”顧名思義，夫妻雙方即使離婚，不與子女共同生活的一方仍然享有監護權，如果此時因撫養費給付發生爭議，未成年子女起訴不共同生活的父或母，因為作為被告的父或母理論上仍是監護人及法定代理人，就發生了訴訟主體競合的問題。

2、訴訟主體競合的處理

訴訟主體競合具有自己代理的性質，即代理人以被代理人名義與自己進行民事活動。訴訟中的自己代理不被接受，因為自己代理的機理與訴訟中兩造對抗的基本法理截然相斥。對于自己代理，法律一般視為濫用代理權的行為而歸為無效。但司法實踐中，在撫養費糾紛案件中，法院并未因存在訴訟主體競合而宣告無效，而由與子女共同生活的父或母作為未成年人的法定代理人代未成年人起訴。

（三）應然狀態的監護人與實然狀態的監護人

如上文所述，對于撫養費糾紛中的訴訟主體競合問題，司法實踐中并未據此認定無效，這其中所隱含的，是司法對直接與子女生活的一方和不與子女共同生活一方理論上所同時具有的監護權、法定代理權進行了衡量和評價。《民通意見》第二十二條規定：“夫妻離婚后，與子女共同生活的一方無權取消對方對該子女的監護權。”根據現行法律的規定，夫妻離婚后即使法院判決未成年子女由一方撫養，另一方的監護權并未喪失，但筆者認為，這種監護權是一種應然狀態下的監護權，而不是實然狀態下的監護權。《民通意見》第十一條規定：“監護人的監護能力應當根據監護人的身體健康狀況、經濟條件、與被監護人在生活上聯系狀況等因素予以確定。”夫妻未離異的情況下，二人的監護能力都是相當的，但夫妻離異的情況下，直接撫養子女的一方與子女生活聯系狀況相比另一方更為密切，且在判決撫養權的過程中，法院對雙方身體健康狀況和經濟條件等情況已經做了比較，因此可以說直接撫養子女一方的監護能力顯然是優于另一方的，因此在直接撫養子女一方代未成年子女起訴另一方的訴訟中，直接撫養子女一方是實然狀態下的監護權人，不與子女共同生活的一方是應然狀態下的監護權人，作為與子女利益一致、直接管理子女財產等各項事務的一方，前者相比后者優先行使監護權包括法定代理權，由此訴訟主體競合的問題得以解決，訴訟程序得以順利進行。綜合以上所述，在本文的案例中，楊某是崔小某實然狀態下的監護人，崔某是崔小某應然狀態下的監護人，楊某作為與崔小某共同生活的一方對保護崔小某的合法權益負首要職責，相比崔某在法定代理等方面應有優先的權利。崔某雖亦具有對崔欣的監護權，但并非崔小某的直接撫養人，在撫養關系未發生變化的前提下，不宜直接代理崔小某起訴作為直接撫養人的楊某。

（四）監護人與未成年子女利益沖突情況下的救濟

《民法通則》第十八條規定：“監護人應當履行監護職責，保護被監護人的人身、財產及其他合法權益，除為被監護人的利益外，不得處理被監護人的財產。監護人依法履行監護的權利，受法律保護。監護人不履行監護職責或者侵害被監護人的合法權益的，應當承擔責任；給被監護人造成財產損失的，應當賠償損失。人民法院可以根據有關人員或者有關單位的申請，撤銷監護人的資格。”在本文案例中，如果崔某認為楊某不履行監護職責或者侵害了被監護人崔小某的合法權益，可以起訴主張變更撫養關系，或起訴要求撤銷楊某的監護人的資格。

綜上，一審法院的裁決是正確的。

來源：網絡

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