轉自：悄悄法律人

1.張明楷：避免將行政違法認定為刑事犯罪

2.阮齊林：刑事司法應堅持罪責實質評價

張明楷：避免將行政違法認定為刑事犯罪

作者：張明楷：清華大學教授，博士生導師

來源：中國法學2017年第4期、中國法學雜志公號

近一段時間來，國民普遍認為只是屬于行政違法乃至并不違法的行為，卻被司法機關認定為犯罪。公、檢、法將行政違法認定為刑事犯罪的主要原因有三點：一是沒有以正當理念為指引；二是沒有做出實質解釋；三是沒有進行獨立判斷。

一、理念指引

刑事立法將刑法理念與將來可能發(fā)生的事實相對應，刑法理念構成成文刑法賴以創(chuàng)建的實質淵源之一。刑法解釋(適用)是將現(xiàn)實發(fā)生的生活事實與刑法規(guī)范相對應，既然如此，就不可能偏離刑法理念解釋刑法規(guī)范。

刑事司法應當公正。司法人員在適用刑法時，不應當與自己的利益產生任何聯(lián)系。但是，部分辦案人員與辦案機關在處理案件時，并沒有以刑法理念為指引，而是以自身利益為導向。這是導致將行政違法乃至根本不違法的行為認定為犯罪的重要原因。理念如同北極星，以正當?shù)男谭ɡ砟顬橹笇В涂梢蕴幚砀鞣N疑難案件。

(一)自由保障的理念

要保障國民的自由，就必須保障國民的預測可能性。根據(jù)預測可能性的原理，當某種行為長期由國民公開實施，為一般人所認可，公安、司法機關歷來不予制止時，國民就不可能預測到該行為是犯罪行為。既然如此，就不能將這種行為當作犯罪處理。即使這種行為確實具有法益侵害性，也要經過相當長時間的宣傳教育、行政規(guī)制之后，再當犯罪處理。

根據(jù)預測可能性的原理，實施了符合構成要件的違法行為的行為人，如果不具有違法性認識的可能性時，就不能對其進行法的非難。例如，在行為人沒有認識到野花、野草是國家重點保護植物的情況下，就不能期待行為人不采摘。在實行依法治國的時代，不能使國民“一不小心就可能犯罪”，否則就嚴重侵害了國民的預測可能性。

(二)刑法補充性的理念

刑法的補充性原理，是處理行政違法行為與犯罪行為關系的重要指導原理。補充性原理雖然并不是處理個案的具體規(guī)則，但作為指導刑事立法的補充性原理，同樣也指導刑事司法。質言之，在離開具體案件對構成要件進行一般解釋時，必須以補充性原理為指導，將只需要采取非刑罰手段就可以妥當處理的行為排除在構成要件之外。例如，雙方當事人簽訂買賣合同或者承攬合同，合同約定了產品質量標準、違約責任；倘若出賣人、承攬人提供了不合格產品的，是否屬于《刑法》第140條的“銷售”？顯然，在這樣的場合，民事方式是比刑事方式更加有效的方式。

(三)預防犯罪的理念

由于打擊犯罪的考核指標泛濫，被認定的犯罪就只能增加；在犯罪事實上沒有增加時，就會將行政違法行為當作犯罪處理。這樣的做法明顯不符合預防犯罪的刑罰目的理念。

公、檢、法人員一定要意識到，刑罰的目的是預防犯罪，如果將行為人定罪量刑不利于一般預防與特殊預防，就要通過刑法外的其他合法路徑處理。例如，漂流理論認為，犯罪少年并不完全否定合法的價值體系，只是在合法價值體系與非法價值體系之間來回漂流。事實證明，即使有的少年在某個時期實施犯罪，但連續(xù)實施犯罪或者持續(xù)犯罪生涯的現(xiàn)象極為罕見；絕大多數(shù)都是一時性的犯罪，即使不科處刑罰，他們在成年后，也會過著遵紀守法的生活。如果對所有犯罪少年都采取強制措施進而科處刑罰，反而容易導致他們重新犯罪。既然如此，科處刑罰就違背了刑罰預防犯罪的目的。所以，公、檢、法機關不能只為了增加定罪量刑的數(shù)量而對越軌少年科處刑罰。

基于預防犯罪的理念，對于因不知法而觸犯刑法的初犯，要盡可能根據(jù)刑事訴訟法的相關規(guī)定作相對不起訴處理。這是因為，這類行為人即使具有違法性認識的可能性，也幾乎沒有再犯罪的可能性，因而缺乏對之適用刑罰的正當化根據(jù)。

二、實質解釋

公檢法之所以能夠將行政違法認定為犯罪，首先是因為成文刑法對犯罪的描述可能包含行政違法行為，其次是因為對法條的解釋停留在字面含義，沒有從實質上理解刑法的規(guī)定，沒有發(fā)現(xiàn)刑法的真實含義。

構成要件是違法類型。即使刑法條文的文字表述將某種行為涵攝在犯罪構成要件之內，但如果該行為沒有侵害法益或者法益侵害相當輕微時，司法機關也應當通過實質解釋將其排除在犯罪之外。為了避免將行政違法認定為刑事犯罪，司法機關特別需要考察以下三個方面。

(一)值得刑法保護的法益是什么

刑法分則條文的規(guī)定，都有其特定的法益保護目的。適用刑法也就是實現(xiàn)法條的目的。了解法條的目的何在，也就是要了解值得法條保護的法益是什么。這需要根據(jù)法條在刑法分則所處的位置、法條對構成要件行為與結果的描述、法條之間的關系以及社會生活事實、社會的一般觀念、國民的生活需求等做出合理判斷。

例如，行為人經鎮(zhèn)政府、村委會和轄區(qū)林管站同意，并已取得國家重點保護野生植物采集證，砍伐已經死亡逾10年且危及居民居住安全的一棵香樟樹，但由于沒有同時取得林木采伐許可證，而被認定為非法采伐國家重點保護植物罪。可是，《刑法》第344條的規(guī)定是為了保護發(fā)展和合理利用野生植物資源，保護生物多樣性，維護生態(tài)平衡。植物屬于生物范疇，是有生命的正在生長中的生物。枯死的香樟樹已經失去了國家重點保護植物的價值。而且，枯死樹木威脅民房安全，更應當采伐。將上述村民的行為以犯罪論處，并不是在保護植物資源，而是在保護有關人員對職權的濫用。

(二)公法益能否還原為個人法益

只有當某種公法益與個人法益具有同質性，能夠分解成或者還原成個人法益，是促進人類發(fā)展的條件且具有重要價值時，才是值得刑法保護的法益。概言之，行為僅侵害行政管理秩序時，即使在行政法上被認為侵害了公法益，但如果沒有最終侵害個人法益的，就只是行政違法行為，而不可能成為犯罪行為。即使某種行為被法條的用語所涵攝，甚至處于法條文字的核心位置，司法機關也要從實質上判斷，該行為所侵害的法益是否值得刑法保護。特別是當刑法條文保護的是公法益時，司法機關必須判斷，法條文字所指涉的行為是否最終侵害了個人法益。如果得出否定結論，就不得以犯罪論處。

(三)對法益的侵害是否達到值得科處刑罰的程度

犯罪是值得科處刑罰的行為，所以，必須將字面上符合犯罪的成立條件、實質上不值得科處刑罰的輕微法益侵害行為排除在犯罪之外。例如，依法生產爆炸物的企業(yè)，超過批準數(shù)量或者限額，將爆炸物出賣給合法使用爆炸物的單位的行為，在我國均被認定為非法買賣爆炸物罪。但是，將這樣的行為當作危害公共安全的重罪處罰，也不無疑問。明知他人可能實施爆炸犯罪而出賣爆炸物，與合法企業(yè)違規(guī)出售爆炸物，實際上分別屬于嚴重的自然犯與違反行政管理的行為。其實，立法者是考慮到非法買賣爆炸物會用于爆炸犯罪，才將這種行為規(guī)定為抽象危險犯并規(guī)定較重法定刑的，但當合法企業(yè)出售爆炸物給合法使用爆炸物的單位使用時，不存在立法者所擔心的嚴重危險。

三、獨立判斷

在當下的刑事司法中，之所以存在諸多將行政違法認定為刑事犯罪的現(xiàn)象，一個重要原因是缺乏正義追求與責任擔當。一些檢察官與法官習慣于認為“法律就這么規(guī)定的，我也沒有辦法”；或者認為，按行政法規(guī)與行政機關的認定結論處理刑事案件，不會給自己帶來任何麻煩。于是，一些檢察官與法官不愿意推翻行政機關的認定，而是完全維護前一程序的判斷，既不敢于也不愿意獨立判斷；在某些情況下，也可能缺乏獨立判斷的能力。于是，不可避免地導致將行政違法認定為刑事犯罪。

然而，刑法并不是對違反其他法律的行為直接給予刑事制裁。行政法律的規(guī)定，只具有作為認定犯罪的線索的意義；刑事司法人員在辦案過程中，必須根據(jù)刑法的基本原則、刑法條文的具體規(guī)定與目的、刑法的補充性原理等，進行獨立判斷。

(一)構成要件要素的獨立判斷

對于犯罪的構成要件要素，必須根據(jù)刑法的特有目的進行解釋與判斷，而不能直接援用行政機關的解釋與判斷。即使在刑法條文明示或者暗示某種犯罪的成立以違反行政法律為前提時，對于相關構成要件要素的判斷，也需要在行政法律的基礎上按照刑法條文的目的做出進一步的獨立判斷。這是由刑法不同于行政法的特殊性所決定的。

例如，刑法分則規(guī)定的槍支犯罪，不是以保護槍支管理秩序為目的，而是以保護公眾的生命、身體為目的。因此，不能將行政機關出于槍支管理目的所認定的槍支，直接作為刑法上的槍支。再如，濫伐林木罪中的“林木”這一構成要件要素需要根據(jù)刑法的目的進行獨立判斷，不能直接根據(jù)行政規(guī)章將未取得采伐許可證而濫伐枯死樹木的行為認定為濫伐林木罪。

(二)案件事實的獨立判斷

如何歸納和認定案件事實，對于案件的處理至關重要。在司法實踐中，刑事司法機關對許多事實的認定依賴于行政機關。而行政機關在認定事實時，只是基于行政法的目的。于是，行政違法行為直接上升為犯罪行為。

以交通肇事罪為例。刑事司法人員應當意識到，交警部門只是根據(jù)交通運輸管理法規(guī)認定責任。在刑法上，只有當傷亡結果能夠歸屬于行為人的違法行為時，才可能認定為交通肇事罪；而交通肇事罪中的傷亡結果必須由違反規(guī)范保護目的的行為所引起。例如，《道路交通安全法實施條例》第92條規(guī)定：“發(fā)生交通事故后當事人逃逸的，逃逸的當事人承擔全部責任。”但這里的全部責任只是行政責任，即使因為行為人逃逸導致事實不清，在刑法上也必須適用存疑時有利于被告人的原則，不能將行政責任的法律根據(jù)直接當作刑事責任的法律根據(jù)。

(三)處理結論的獨立判斷

一般來說，如果刑事司法人員按照刑法的要求，對構成要件要素與案件事實進行獨立的判斷，就會形成獨立的處理結論。但是，定罪不是一個標準的三段論推理過程。在定罪過程中，往往會先有結論(預判)，后尋找大前提。所以，在此還需要強調處理結論的獨立判斷。

不可否認的是，受專業(yè)知識的限制，對許多以違反行政法為前提的犯罪，刑事司法人員往往直接按照行政主管部門意見作出處理結論。例如，在證券犯罪領域，某種行為是否構成內幕交易、泄露內幕信息、利用未公開信息交易等罪，基本上取決于行政主管部門的認定。但是，即使在這樣的場合，刑事司法人員也要獨立地判斷行政主管部門根據(jù)行政法律、法規(guī)作出的處理結論，是否符合刑法的規(guī)定；既要注意刑法條文是否存在不同于行政法的規(guī)定，也要善于根據(jù)刑法的指導原理得出妥當結論；不得將行政責任的認定結論與根據(jù)直接作為刑事責任的認定結論與根據(jù)。

阮齊林：刑事司法應堅持罪責實質評價

作者:阮齊林(中國政法大學教授，博士生導師)

來源：中國法學2017年第4期、中國法學雜志公號

農民王力軍收購附近農戶的玉米賣給糧庫，在一年多時間里收購玉米約百余噸、經營額21萬余元、獲利6000元。因王力軍未辦理糧食收購許可證和營業(yè)執(zhí)照，原審法院依據(jù)《刑法》第225條第(四)項的規(guī)定，認定王力軍犯非法經營罪，判處有期徒刑1年，緩刑2年，并處罰金2萬元，非法獲利6000元予以收繳。

本文就是要以本案為契機，根據(jù)《刑法》第13條規(guī)定的犯罪概念，闡釋刑事違法性、社會危害性、應受懲罰性三要件二層級的定罪模式，以期推動刑事司法落實罪和責的實質評價，實現(xiàn)國法與天理人情的統(tǒng)一。

一、《刑法》第13條的犯罪概念是罪責實質評價的根據(jù)

(一)《刑法》第13條犯罪概念的司法意義

司法工作人員應當充分認識《刑法》第13條犯罪概念的司法意義。《刑法》第13條規(guī)定的犯罪概念三特征，每一個司法工作人員都耳熟能詳；它不僅是立法意義的犯罪概念，也是司法意義的犯罪概念，因而指導刑法分則各條的適用。

(二)三要件二階層的定罪思路

適用刑法定罪判刑，必須堅持“三特征論”，即除了審查被告人的行為是否觸犯刑法條文外，還要進行罪和責的實質評價。具體而言應當分兩層審查三點：

第一是刑事違法性，即行為違反刑法或被刑法所禁止。在罪刑法定時代，這是犯罪的首要特征，體現(xiàn)于行為符合刑罰法規(guī)的法定犯罪構成要件(或該當刑罰法規(guī)之罪狀)。如果不具備這一特征，即使社會危害性再嚴重，也不能認定為犯罪。

第二是社會危害性，即行為侵害刑罰法規(guī)保護的利益，侵害的程度包括造成實際損害與造成實際損害的危險。這是犯罪的本質特征。行為沒有社會危害性的，不能認為是犯罪。行為“情節(jié)顯著輕微危害不大的”，也不能認為是犯罪。對于輕微有害行為只能適用非刑罰的制裁手段。

第三是應受刑罰懲罰性，其本質是行為人因其實施違反刑法的行為應當且能夠受到刑法的譴責。行為人有條件、有能力避免實施違法行為卻選擇了違法行為，對這種選擇(意志)應當予以否定、責難，對行為人應當依法給予刑罰懲罰。

“三特征論”是層級遞進的犯罪構成論，而不是平面耦合的犯罪構成論。首先是行為與法條是否合致的評價，之后是有沒有社會危害性的評價，最后是有無可譴責性的評價；每一層級評價都是案件事實與三特征之一的全面、獨立的評價。這不同于平面耦合的犯罪構成體系。平面耦合犯罪構成體系，在定罪上認為具備犯罪構成四要件就當然具備社會危害性和應受刑罰處罰性，這種定罪理論體系容易忽略罪和責的實質評價，導致《刑法》第13條犯罪概念三特征中的社會危害性、應受刑罰懲罰性評價的虛置或丟失，不利于發(fā)揮《刑法》第13條犯罪概念準確定罪的功能。以下按照三要件二層級審查的定罪思路，分析王力軍收購玉米案。

二、王力軍收購玉米行為的構成要件符合性評價

(一)《刑法》第225條的保護法益和構成要件解釋

《刑法》第225條第(四)項的“其他嚴重擾亂市場秩序”的行為，應當是擾亂“市場準入秩序”的非法經營行為。不具有擾亂市場準入秩序性質的行為，不符合《刑法》第225條第(四)項的構成要件。

(二)王力軍無證收購玉米的行為涉嫌違反國家的市場準入規(guī)定

當時的《糧食收購資格審核管理暫行辦法》(2004)第8條規(guī)定：“凡常年收購糧食并以營利為目的，或年收購量達到50噸以上的個體工商戶，必須取得糧食收購資格。”王力軍一年多時間里收購糧食百余噸且沒有辦理收購許可和營業(yè)執(zhí)照，違反上述“國家規(guī)定”的市場準入制度。王力軍收購玉米的經營額21萬元，達到了經營額5萬元以上立案標準。

(三)王力軍的行為不符合《刑法》第225條的構成要件

王力軍違反市場準入無證收購玉米的行為，原本屬于第(一)項行為類型，按照刑法“兜底條款”限制適用規(guī)則，即使王力軍的行為構成犯罪，也只能適用第(一)項定罪，排斥適用第225條第(四)項“兜底條款”定罪。原審法院沒有適用第(一)項定罪，退而適用第(四)項“兜底條款”定罪又沒有按規(guī)定逐級請示，在《刑法》第225條構成要件符合性判斷上，既不符合兜底條款解釋規(guī)則，也不符合司法解釋限制適用要求，明顯不當。

三、王力軍收購玉米行為的社會危害性評價

(一)根據(jù)規(guī)范目的和個案行為進行具體判斷

《糧食流通管理條例》第1條規(guī)定了“條例”的目的：“為了保護糧食生產者的積極性，促進糧食生產，維護經營者、消費者的合法權益，保障國家糧食安全，維護糧食流通秩序。”王力軍從附近農戶收購玉米，簡單加工處理運輸?shù)郊Z庫銷售，賺取的差價相當于收購運輸加工銷售各環(huán)節(jié)的勞動報酬，不影響糧食市場價格，不損害消費者的權益。糧食銷往糧庫，符合“條例”期待、鼓勵的銷售去向，有利于糧源管控，符合保障國家糧食安全的要求。因此，王力軍的行為對糧食的生產、流通、價格、安全不僅沒有產生危害(負面影響)，而且還產生了正面的積極影響。亦即減輕了糧農賣糧負累，有利于保護糧食生產者的積極性，促進糧食生產。同時“條例”第3條規(guī)定：“國家鼓勵多種所有制市場主體從事糧食經營活動，促進公平競爭。依法從事的糧食經營活動受國家法律保護。嚴禁以非法手段阻礙糧食自由流通。”顯然，王力軍的購銷行為也符合“條例”的政策導向。即使因為年收購玉米50噸以上未辦理證照，違反了市場準入規(guī)定，但是對個案進行實質評價的結論是，王力軍的行為不違背“條例”的規(guī)范目的，不具有法益侵害性。

(二)具體判斷行為是否造成法益侵害的結果和具體危險

認定行為構成非法經營罪進而適用刑罰處罰，則必須要求該行為具有嚴重的法益侵害性。年收購糧食50噸以上需辦理收購許可證，是一種行政管理秩序，是行政法所保護的法益；糧食的生產、流通、安全秩序，以及糧食生產者、消費者的利益，是刑事法所保護的法益。因違反《糧食流通管理條例》而具備《刑法》第225條非法經營罪之“違反國家規(guī)定”、“擾亂市場秩序”的要件，必須對“糧食的生產、流通、安全秩序，以及糧食生產者、消費者的利益”造成損害結果或者具有造成損害的具體危險。如果該行為不可能對前述法益造成實害或具體危險，僅有擾亂市場準入秩序抽象危險的，則僅具有行政違法性而不具有刑事違法性。

在我國，對于非法經營罪的認定尤其要注重社會危害性的評價，以區(qū)別行政違法行為與刑事犯罪：其一，行政處罰與刑事處罰存在質和量的巨大差異，因此，行為違反行政法規(guī)(違規(guī))而不具有刑法上的法益侵害性的，不應當給予刑罰處罰。其二，對于法定犯需要以一次法規(guī)范調整為基礎。在一次法規(guī)范未加以調整之前，刑法強行介入有違刑法的謙抑原則。”王力軍案引起社會關注不久，《糧食流通管理條例》就進行了如下修改：“農民、糧食經紀人、農貿市場糧食交易者等從事糧食收購活動，無需辦理糧食收購資格”(第3條)。這便印證了應當糾正的不是王力軍的無證收購“違法行為”，而是行政法規(guī)本身。

(三)不能贊成放棄危害性評價的觀點

有學者在評論本案時主張“‘讓上帝的歸上帝，讓凱撒的歸凱撒’”。言下之意，王力軍的行為違反《糧食流通管理條例》是一回事，該條例有關規(guī)定是否正當合理是另一回事，不影響王力軍的行為成立非法經營罪。筆者不能贊同這種觀點。非法經營罪之類的法定犯存在雙重違法性，其一是行政違法(前置法)；其二是刑事違法。違反前置法不一定違反刑事法。構成刑事犯罪，必須結合規(guī)范目的和案件具體事實進行實質評價，如果行為不具有嚴重的社會危害性和可譴責性，就不能認定為犯罪。

對于法定犯不能僅根據(jù)“行政違法加立案標準”定罪。即使達到了立案標準的數(shù)量，也不能放棄罪責實質審查。因為總會有特殊的個案，即使違反前置法且符合立案標準，但卻不具有社會危害性和應受懲罰性。近年來一些引起公眾質疑判例，往往是簡單化司法、忽視罪和責實質評價的結果。

四、王力軍收購玉米行為的有責性評價

(一)責任的基本含義

責任的基本含義是：行為人對自己實施的違法行為應當受到譴責、非難。責任作為犯罪核心要素的意義在于：它賦予犯罪觀念、刑罰處罰道義力量、教育意義以及預防犯罪作用。故意犯罪責任內容，因時代、學說體系差異雖然有不同的把握，但其核心是“知其不可為而為之”，這種對法規(guī)范應遵守而不遵守的叛逆態(tài)度或者能遵守而不遵守的懈怠態(tài)度，應當受到非難。此外，“實施了符合違法構成要件的違法行為的行為人不具有違法性認識的可能性時，不能對其進行法的非難。

(二)法定犯責任的特殊性

對于法定犯與自然犯的責任內容應作不同的把握，在認定法定犯時，尤其要注意故意與違法性認識的特殊性。

《刑法》第14條規(guī)定犯罪故意的認識內容是“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果”，包含對行為結果“危害”性的認識。如果對自己行為的社會危害性毫無認識，就欠缺第14條規(guī)定的犯罪故意的危害性認識內容，存在阻卻故意的余地。

就王力軍案而言，王力軍不可能認識到自己收購玉米行為具有違法性，因而不具有可譴責性。在糧食產區(qū)，種糧、收糧、買賣糧食是日常的生產、生活行為；在當?shù)囟嗄暌詠泶嬖谥罅康募Z食經紀人從事糧食收購活動；王力軍本人也已經從事糧食收購六、七年之久；自由買賣、公平交易，年復一年勞作維持生計。顯然，常人難以認識到該行為的違法性。王力軍對無證照收購玉米的違法性認識依賴前置法(一次法規(guī)范)的認識。原《糧食收購資格審核管理暫行辦法》(2004)第8條規(guī)定本身并不禁止收購糧食的行為，只是“常年收購”或“年收購達到50噸以上”的，需要辦理收購許可證。王力軍是糧農，農閑時向附近農戶收購玉米銷往糧庫，收購量多少不穩(wěn)定，屬于日常生產生活領域的活動，他難以認識到自己行為的違法性。王力軍和其他一些無證照糧食經紀人沒有機會認識到行為是否合法，也沒有必要努力去認識行為是否合法。他們對自己行為的違法性認識錯誤不可避免，不具有違法性意識，不具有可譴責性。對不具有可譴責性的行為，適用刑罰懲罰有違責任主義原則。