內容提要：

　　從《合同法》第一百一十四條開始，學術界和實務界對違約金的性質、判斷違約金過高的標準以及如何調整就一直爭議不斷，相關的文章、論述已經很多了。本文不講歷史淵源不講英文單詞，也不搬出各國的法律來比較，只從實務角度出發，通過對相關法律條文的解讀和對幾個最高院公報案例的分析，探討實踐中對于違約金過高進行司法調整的標準。

　　從《合同法》第一百一十四條開始，學術界和實務界對違約金的性質、判斷違約金過高的標準以及如何調整就一直爭議不斷，相關的文章、論述已經很多了。本文不講歷史淵源不講英文單詞，也不搬出各國的法律來比較，只從實務角度出發，通過對相關法律條文的解讀和對幾個最高院公報案例的分析，探討實踐中對于違約金過高進行司法調整的標準。

　　一、對違約金過高進行司法調整的法律規定

　　1、《合同法》

　　《合同法》第一百一十四條是調整違約金過高的最重要法律依據來源。當然，真正說起來，在《合同法》施行之前，《經濟合同法》以及《最高人民法院關于在審理經濟合同糾紛案件中具體適用〈經濟合同法〉若干問題的解答》中，對提高或降低約定違約金數額都有過相關規定。

　　2、《最高人民法院執行工作辦公室關于廣東省高級人民法院請示的交通銀行汕頭分行與汕頭經濟特區龍湖樂園發展有限公司申請不予執行仲裁裁決案的復函》([2003]執他字第10號)

　　該復函明確了尊重當事人意思自治的原則，并明確了違約金司法調整的前提，即“國家”認為約定違約金過高或過低，且基于一方當事人的請求。

　　3、《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2003]7號)

　　該司法解釋第十六條明確了違約金過高進行調整的標準，即應以違約金超過損失30%為標準適當減少。不過，該解釋僅針對商品房買賣合同糾紛，并不能簡單類推適用到其他合同糾紛。

　　4、《最高人民法院副院長奚曉明在全國民商事審判工作會議上的講話--充分發揮民商事審判職能作用為構建社會主義和諧社會提供司法保障》(2007年5月30日)

　　該文件從違約金的性質、違約金過高的主張方式，以及違約金過高的判斷標準這三個方面，對司法實踐中相關問題混亂進行了梳理。盡管該類文件不是正式的司法解釋，但能在一定程度上代表最高院在當時對相關問題的態度。

　　5、《最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(二)》(法釋〔2009〕5號)

　　由于合同法第一百一十四條的規定過于籠統，合同法解釋二就成為目前關于違約金過高司法調整的最核心依據。該解釋的第二十七條規定了請求調整違約金過高或過低的提出方式。第二十九條則針對調整違約金過高作出了具體規定，其中第一款規定了法院對于要求減少違約金的主張進行衡量裁決的原則，第二款，則是回頭對合同法第一百一十四條第二款規定的“過分高于造成的損失”進行量化界定。

　　應該說，實踐中，對于解釋二這一條文的理解是有爭議的。筆者認為，第二十九條第一款講的是調整違約金過高的一般原則，即以實際損失為基礎，兼顧其他因素綜合評判，第二款講的是特殊標準，即約定違約金超過實際損失30%的，可予調整。但同時也要看到，違約金過高的司法實踐中有兩個問題需要解決，一是什么情況可以引發司法調整，二是觸發條件成就后要如何進行司法調整。因此，換一個角度看，第二十九條第一款，囊括了觸發條件和調整原則兩方面，不管是認定是否屬于違約金過高，還是認定違約金過高后法院如何調整，都適用這個原則，而第二款則僅針對觸發條件，即如何認定違約金過高。

　　6、《最高人民法院印發關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見的通知》(法發〔2009〕40號)

　　該指導意見第5、6、7、8條明確了違約金的性質是以補償性為主、以懲罰性為輔，強調實質公平，并對法院在調整中的釋明及舉證責任分擔做了規定。應該說，該意見是在當時特殊的經濟大背景下產生的。

　　7、《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋〔2012〕8號)

　　該解釋第二十六條主要針對買賣合同因違約而解除后，守約方主張繼續適用違約金條款的處理方式，第二十七條則對法院行使釋明的方式做了較為詳細的規定。

　　二、幾個相關的最高院公報案例

　　1、北沙坡村村委會訴西安市高新技術產業開發區東區管委會等拖欠征地款糾紛案(2003)民一終字第40號

　　【裁判摘要】在當事人對違約金有約定的情況下，一般應當適用約定違約金，但在當事人提出約定違約金過分高于造成的損失時，人民法院依法有權參照一定的計算標準予以適當調整，不是直接適用法定違約金。

　　【分析】最高院民一庭在該判決中，明確了幾個問題：一，觸發調整的條件必須是，違約方申請，且約定違約金過分高于實際損失，;二，如果約定違約金確需調整，人民法院可依法裁量，在約定違約金與實際損失之間確定一個違約金數額。

　　2、史文培與甘肅皇臺釀造(集團)有限責任公司、北京皇臺商貿有限責任公司互易合同糾紛案(2007)民二終字第139號

　　【裁判摘要】根據合同法第一百一十四條第二款的規定，只有在違約金“過分高于造成損失”的情形下方能適當調整違約金，而一般高于的情形并無必要調整。在當事人惡意違約的情況下，如果沒有證據證明約定違約金過分高于造成的損失，對于當事人請求減少違約金的，人民法院可不予支持。

　　【分析】相較于(2003)民一終字第40號判決，最高院民二庭在這份判決中的思路則有所不同。首先是，強調調整的前提必須是“過分高于”。同時，把違約方存在“惡意拖延乃至拒絕履約的嫌疑”作為考量是否調整的條件之一，這是對《合同法》第一百一十四條第二款的大膽詮釋，這種觀點更多的是強調了違約金雙重屬性中的懲罰一面。這也符合2009年出臺的解釋二提出的“根據公平原則和誠實信用原則予以衡量”的要求。

　　此外，也應該看到，該案中，約定的違約金為日萬分之四，無論從哪一個角度看，確實都不算過分高。

　　3、山西嘉和泰房地產開發有限公司與太原重型機械(集團)有限公司土地使用權轉讓合同糾紛案(2007)民一終字第62號

　　【裁判摘要】根據《中華人民共和國合同法》第一百一十四條的規定，對于當事人在合同中約定的違約金數額，只有在當事人請求調整、且合同約定的違約金數額確實低于或者過分高于違約行為給當事人造成的損失時，人民法院才能進行調整。一審判決對違約金的調整既違背當事人雙方的約定，也缺少法律依據，應予糾正。

　　【分析】對違約金過高的問題，該判決強調的重點還是在于調整的前提，即當事人請求調整、且約定違約金過分高于實際損失。

　　4、廣州市仙源房地產股份有限公司與廣東中大中鑫投資策劃有限公司、廣州遠興房產有限公司、中國投資集團國際理財有限公司股權轉讓糾紛案(2009)民申字第1068號

　　【裁判摘要】根據《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款的規定，約定的違約金只有在過分高于違約所造成的損失的情況下，才需要根據當事人的請求予以適當減少。本案中，中鑫公司的行為顯然缺乏誠信，現又無證據證明每天1‰的違約金過分高于因中鑫公司違約給仙源公司造成的損失，鑒此，對于中鑫公司關于違約金標準應在每天1‰的基礎上再次予以調整的請求，該院不予支持。

　　【分析】最高院的這份再審判決，與(2007)民二終字第139號十分相似：都將違約方缺乏誠信作為考量因素，同時，都認為無證據證明約定違約金過分高于實際損失，結論也是一樣，對于降低違約金的請求都不予支持。

　　5、韶關市匯豐華南創展企業有限公司與廣東省環境工程裝備總公司廣東省環境保護工程研究設計院合同糾紛案(2011)民再申字第84號

　　【裁判摘要】對于前述司法解釋(合同法解釋二第二十九條)中“當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十”的規定應當全面、正確地理解。一方面，違約金約定是否過高應當根據案件具體情況，以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則綜合予以判斷，“百分之三十”并不是一成不變的固定標準;另一方面，前述規定解決的是認定違約金是否過高的標準，不是人民法院適當減少違約金的標準。因此，在審理案件中，既不能機械地將“當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十”的情形一概認定為合同法第一百一十四條第二款規定的“過分高于造成的損失”，也不能在依法“適當減少違約金”數額時，機械地將違約金數額減少至實際損失的百分之一百三十。

　　【分析】該判決是近期最高院公報案例中針對違約金過高的典型案例。最高院在該判決中針對解釋二第二十九條規定的“約定的違約金超過造成損失的百分之三十”，明確了幾個問題。首先，違約金金額只有超過損失額的百分之三十，也就是達到損失額的百分之一百三十以上，才有可能被認定為“過分高于”。其次，這個百分之三十的門檻，“并不是一成不變的固定標準”，并非一達到這個門檻就一概定性為“過分高于”并予以調整，還需要綜合分析評判。第三，解釋二的這個百分之三十的標準，只是判斷是否“過分高于”的一個工具，至于如何“適當減少違約金”，則不能機械地照搬這個標準進行調整。

　　該判決對解釋二的詮釋，更多的是貫徹兩個精神，一是不能機械適時法條，而應綜合案件因素來全面判斷，二是強調法官在此類案件中對自由裁量權的運用。

　　三、關于降低約定違約金的幾點思考

　　1、守約方實際損失的舉證責任應先由違約方承擔

　　守約方實際損失的認定，是調整違約金過高的關鍵。此時，由哪一方負責舉證證明守約方實際損失，就成了關鍵中的關鍵。司法實踐中，有觀點認為，守約方的實際損失到底有多少只有守約方自己清楚，要違約方舉證證明守約方損失，明顯不合理，因此，如果違約方要求降低違約金，則法院應要求守約方證明約定違約金不會“過分高于”，否則，法院有權降低違約金。

　　這種觀點及實踐，有失偏頗。

　　首先，降低約定違約金不屬于法定舉證責任倒置的情形，因此，根據誰主張誰舉證的原則，違約方如果認為違約金過高，應首先對其違約金過高的請求承擔舉證責任。其次，違約金不同于損害賠償金，當事人在合同違約金條款中之所以約定一定數額或按一定標準計算的違約金，目的就是為了簡化違約發生后守約方的權利救濟，避免守約方舉證證明損失(尤其是間接損失)的繁冗，如果需要守約方自證損失并承擔舉證不能的不利后果，那要約定違約金條款何用?再次，舉證責任分配也是司法對于民事行為認可或不認可的一種體現，將違約金過高的舉證責任分配給違約方，這本身就是法律對惡意違約行為作出否定評價的反映，反之，如果將舉證責任分配給守約方并讓守約方承擔舉證不能的不利后果，則與司法的價值引導背道而馳。

　　因此，如果違約方提出違約金過高，應由違約方首先承擔舉證責任。在違約方已經舉證證明約定違約金過分高于實際損失，且約定違約金條款顯失公平的，由守約方舉證。至于何為過分高于、何為顯失公平，應由法官根據維護誠信和公平的原則，結合締約背景、當事人各方的合同目的、履約中的過錯程度等因素，綜合評判。

　　2、尊重當事人意思自治以維護誠信公平

　　從法律規定和司法實踐來看，基本上對于違約金性質的認定已經達成共識，即以補償損失為主，以懲罰違約為輔，縱容過高的違約金，容易造成實質不公。這也是要對過分高于實際損失的違約金進行調整的依據。

　　但違約金的性質除了補償損失及懲罰違約之外，還有一個債務擔保的性質卻容易被忽略。正是通過約定了具有一定震懾力的違約金，敦促當事人遵守合同履行約定義務。違約金條款也是合同條款的一部分，降低約定違約金，應該視為是當事人一方要求變更合同。如果不具有法定可變更可撤銷的情形，法院動輒以違約金過高予以降低，約定的違約金形同虛設，那合同條款的約束力何在?這種降低違約成本成為司法常態，無異于鼓勵違約、破壞誠信。

　　因此，即便不考慮嚴厲懲罰違約，僅從違約金的擔保屬性出發，法院應從尊重當事人意思自治并保護守約方的角度出發，尊重約定的違約金條款，不能機械適用解釋二第二十九條第二款的規定，而應該從維護誠信和公平的角度出發，結合違約方的過錯程度等因素綜合分析并作出裁判。