設立中公司的名義對外簽訂合同的責任承擔

對于前一種情形，合同的當事人是發起人和該相對人。因此，合同相對人有權請求該發起人承擔合同義務。公司成立后，合同相對人可以選擇公司或者發起人承擔責任。

對于后一種情形，公司法司法解釋三第三條規定發起人以設立中公司名義對外簽訂合同，公司成立后合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予支持。從這條可知，公司成立后，合同相對人有權請求公司承擔該合同義務。只有在一種情況下，公司擁有抗辯權，即公司有證據證明發起人利用設立中公司名義為自己的利益與相對人訂立合同，而相對人對此也知情。 那么，對于以設立中公司名義訂立的合同，公司成立后，發起人還需要承擔責任嗎？公司法司法解釋三并未進一步明確規定在該等情況下，發起人無需與公司共同承擔合同責任，在司法實踐中，對發起人是否需要承擔責任，根據設立中公司的行為性質，進行區分。

設立中公司的行為。按照設立中公司行為的目的和法律主體的不同，可以將設立中公司行為分為發起行為和設立中公司的交易行為。

設立中公司的交易行為，是指在公司取得獨立的法人資格之前，發起人以其公司的名義與其他經濟主體進行的合同行為。按照行為的目的和特征，主要分為兩類：一是設立附屬行為和開業準備行為，也就是公司設立中的必要交易行為。主要包括公司設立中為完成設立過程中的法律事務、聘用律師事務所出具法律意見書、聘用會計師事務所出具驗資報告等法律行為的設立附屬行為和包括

（1）為設立公司需要的經營場所而簽訂建設工程承包合同建造房屋；

（2）簽訂租賃合同而租賃房屋；

（3）為征用土地以取得土地使用權；

（4）接受股東投資及注冊資本的投入和驗資而開立賬戶、委托驗資；

（5）與工作人員訂立雇傭合同等等的開業準備行為，也是設立中公司交易行為的主要部分。二是與未來公司業務有關的公司成立前的交易行為，即公司發起行為以外的非必要交易行為。通常是指發起人為保有商業機會而以設立中公司的名義與第三人進行商業買賣的行為。與必要交易行為不同的是，非必要交易行為通常不是或不僅是以公司的成立為目的而進行的。前者因其為公司設立所必要，因而存在歸屬于成立后的公司的基礎，而后者并非公司設立所必要，原則上并不當然具有約束公司的效力。兩種行為的性質不同，法律后果也不同。 公司成立后，設立中公司民事責任的承擔。公司設立完成，意味著公司自此取得法律人格，可在注冊登記的經營范圍內依法開展生產經營活動。那么，公司發起人以設立中公司名義對外從事公司設立必要交易行為時，其行為法律后果應當由成立后的公司直接承擔；但對于公司發起人以設立中公司名義對外從事設立公司非必要的交易行為時，該行為的法律后果則不能直接歸屬于成立后的公司承擔。按照《合同法》的有關規定，該行為屬效力待定的民事行為，債權人可對成立后的公司進行催告，要求其對是否追認予以明確。公司不追認的，則由公司發起人承擔民事責任。對于公司成立后哪個機構有權決定是否對發起人的非必要交易行為進行承擔的問題，按照公司法相關理論，應由股東會或公司董事會決議是否承擔公司成立前的交易行為。

從以上判決看出，發起人在公司的設立階段以公司名義對外從事交易行為，如屬于設立公司的非必要行為，法律后果并不必然由公司承受，這類似于發起人無權代理而相對人明知的情形，公司法司法解釋三第三條規定或許是為了簡化處理，統一規定公司成立后自動承擔合同義務。

因公司自成立始有法人資格，所謂設立中的公司實際并不存在，亦無民事主體資格，依民法原理，該合同應僅約束發起人和相對人，公司成立后，并不自動承受該合同義務，需要公司成立后進行追認，但因發起人通常是公司的法定代表人或者控股股東，如僅僅是公司蓋章追認的書面文件，可能被認定缺乏真實性，所以在公司設立后，應及時讓公司與合同相對人簽訂補充協議，明確責任，否則對于設立公司的非必要行為，有可能被認定公司未追認或發起人存在利用公司法人獨立地位和股東有限責任逃避債務，由發起人作為合同主體，承擔責任。