裁判要點

　　股東用以出資的非貨幣財產應當滿足可以用貨幣估價和可以依法轉讓兩個條件，否則出資協議書無效。

　　有限責任公司的股東出資比例和持股比例是否一致屬于股東意思自治范疇，但為了防止大股東或多數股東欺壓小股東或者少數股東，只有公司全體股東才可以約定股東的持股比例和出資比例不一致。

案情簡介

　　2006年9月18日，劉某與張某簽訂了《合作建設學院協議書》(以下簡稱《9.18協議》)，約定雙方合作成立某咨詢公司，劉某以教育資本(包括教育理論與理念，教育資源整合與引入、教育經營與管理團隊、教育項目的策劃與實施)占公司70%的股份，張某以7000萬元的資金投入學院的建設和運作，占30%的股份，協議簽署后張某需將500萬元保證金打入某咨詢公司賬戶。9月30日由張某控制的某建設公司向咨詢公司賬戶匯入500萬元保證金，10月24日劉某又將500萬保證金從某咨詢公司賬戶上打入其所控制的早教公司賬戶。

　　2006年10月26日，劉某控制的早教公司、科技公司又與張某控制的某建設公司簽訂了《關于組建教育投資公司投資協議》(以下簡稱《10.26協議》)，約定三方組建教育投資公司，注冊資本1000萬元分別由早教公司、科技公司、某建設公司以現金出資550萬元、150萬元、300萬元，分別占教育投資公司注冊資本的55%、15%、30%。該協議同時約定：注冊資金1000萬元和投資6000萬元全部由某建設公司負責籌集投入。該協議關于各方利潤分配的約定為：在某建設公司7000萬元資金沒有收回完畢之前，公司利潤按照早教公司16%、科技公司4%、某建設公司80%分配;在某建設公司7000萬元資金收回完畢后，三方股東按照三方出資比例予以分配，即早教公司55%、科技公司15%、某建設公司30%。同日通過的公司章程亦確定了上述出資方式和出資金額。

　　后某建設公司匯入科技公司150萬元，匯入早教公司50萬元。科技公司將上述150萬元匯入某咨詢公司賬戶(該賬戶同時為教育投資公司籌委會賬戶)作為其認繳出資。早教公司將某建設公司轉來的50萬元和10月24日從某咨詢公司賬戶轉入的500萬元保證金匯入某咨詢公司賬戶作為其認繳出資。某建設公司將300萬元匯入某咨詢公司賬戶作為其認繳出資。同年10月31日，經市工商局核準，某咨詢公司變更為教育投資公司。注冊資金變更為1000萬元，股東變更為某建設公司、早教公司和科技公司。2006年11月28日劉某又與張某簽訂《合作備忘》約定：(1)雙方同意將某咨詢公司更名為教育投資公司。(2)公司股東由法人組成，早教公司和科技公司代表劉某，某建設公司代表張某，注冊資金全部由張某支付。其后，某建設公司陸續投入1750萬元，連同1000萬元出資共計投入2750萬元。

　　在教育投資公司的實際運行過程過程中雙方產生矛盾。2007年7月18日，某建設公司向市中級人民法院提起訴訟稱，《10.26協議》簽訂后，某建設公司履行了出資義務，早教公司與科技公司未出資卻濫用股東權利，損害了某建設公司的權益。故請求判令：教育投資公司的全部股權歸某建設公司所有。

　　市中級人民法院一審認為，根據公司法的規定，非貨幣財產作為出資須具備兩個條件，一是可以用貨幣估價，一是可以依法轉讓，同時還應履行評估作價程序。而《9.18協議》中關于甲方以教育資本出資，沒有進行評估作價，顯然不符合非貨幣出資的條件，該約定對當事人不具有法律約束力。《10.26協議》與《9.18協議》相比較，發生了以下變化：一是當事人以早教公司和科技公司替代了劉某，某建設公司替代了張某。但實際上前后兩份協議的當事人身份具有高度關聯性，并無質的改變。二是劉某以教育資本形式出資變為某建設公司代替早教公司和科技公司籌集出資資金。依此約定，早教公司和科技公司仍無須履行出資義務，與以教育資本出資的約定并無質的區別。故某建設公司作為真實投資者，要求確認與其出資相應的股份于法有據，于情相合。

　　科技公司已將150萬元匯入了教育投資公司(籌委會)賬戶，應視為已足額履行了出資義務，至于該150萬元系某建設公司匯給科技公司屬于另一個法律關系，本案不予審理。某建設公司也已將300萬元匯入教育投資公司賬戶，足額履行了出資義務。劉某將500萬元保證金從某咨詢公司賬戶打入早教公司賬戶后，又將500萬元打入教育投資公司賬戶作為驗資資金，這種資金倒流再流回的做法有悖誠信，該500萬元依法不應作為早教公司的出資。由于該500萬元系某建設公司的投資款，某建設公司又主張應認定為其出資，依法應將該500萬元認定為某建設公司的出資。綜上，一審法院判決：確認某建設公司出資800萬元，占教育投資公司80%的股份;科技公司出資150萬元，占教育投資公司15%的股份;早教公司出資50萬元，占教育投資公司5%的股份。

　　早教公司不服一審判決，向省高級人民法院提起上訴稱：1.根據公司章程約定，早教公司、科技公司、某建設公司分別出資550萬元、150萬元、300萬元，出資方式為貨幣出資，三公司已分別將出資匯入教育投資公司賬戶，并經會計師事務所出具了驗資報告，和進行了工商變更登記，早教公司獲得了合法有效的股東身份。2.本案中關于出資方式的約定是各方真實意思的表示，不違反法律法規禁止性規定，并非一審法院所認為的有悖誠信，應認定合法有效。且2006年11月28日劉某與張某簽訂的《合作備忘》再次對由某建設公司支付全部注冊資金以及各股東所占股份比例進行了確認。3.一審判決既然認定科技公司出資150萬元和早教公司出資中的50萬元是履行了出資義務，等于是認定了當事人關于由某建設公司替早教公司和科技公司出資的約定是合法有效的約定，卻對早教公司出資中的500萬元不予認定，存在明顯的矛盾和邏輯錯誤。

　　省高級人民法院二審認為：劉某等名義上是以現金出資，實質上是以教育資源作為出資。雙方實際上是通過簽訂協議的方式規避了我國相關法律的禁止性規定，《9.18協議》應屬無效協議。在此協議的基礎上，早教公司與某建設公司及科技公司達成《10.26協議》也違反了法律的規定，某建設公司代早教公司出資的行為因違反法律規定而無效。二審法院判決：駁回上訴，維持原判。

　　早教公司不服上述民事判決，向最高人民法院申請再審。

　　最高人民法院認為，《9.18協議》與《10.26協議》在簽訂動機上確有一定的聯系，但是，兩個協議的簽訂主體和合作內容完全不同，兩個協議彼此獨立，其間并不存在從屬關系，即使《9.18協議》無效，也不影響《10.26協議》的效力。《10.26協議》約定該1000萬元以貨幣出資，是各方當事人真實意思的表示，符合公司法第二十七條關于股東可以用貨幣出資的規定，故該約定有效。該協議第十四條約定，某建設公司7000萬元資金收回完畢之前，公司利潤按照早教公司16%，某建設公司80%，科技公司4%分配，某建設公司7000萬元資金收回完畢之后，公司利潤按照早教公司55%，某建設公司30%，科技公司15%分配。根據上述內容，早教公司、某建設公司、科技公司約定對教育投資公司的全部注冊資本由某建設公司投入，而各股東分別占有教育投資公司約定份額的股權，對公司盈利分配也做出特別約定。這是各方對各自掌握的經營資源、投入成本及預期收入進行綜合判斷的結果，是各方當事人的真實意思表示，并未損害他人的利益，不違反法律和行政法規的規定，屬有效約定，當事人應按照約定履行。

　　上述1000萬元注冊資金已經根據《10.26協議》約定足額出資，依法進行了驗資，且與其他變更事項一并經工商行政機關核準登記，故該1000萬元系有效出資。以早教公司名義對教育投資公司的500萬元出資最初是作為保證金打入某咨詢公司賬戶，并非注冊資金，后轉入早教公司賬戶，又作為投資進入教育投資公司賬戶完成增資，當時各股東均未提出任何異議，該500萬元作為1000萬元有效出資的組成部分，也屬有效出資。按照《10.26協議》的約定，該500萬元出資形成的股權應屬于早教公司。

　　綜上，最高人民法院認定早教公司申請再審的主要理由成立，予以支持，判決：撤銷本案一審和二審的判決，駁回建設公司的訴訟請求。

案例分析

　　依據《公司法》第二十七條的規定，股東出資可以用貨幣出資，也可以用非貨幣財產出資，常見的可以用來出資的非貨幣財產如汽車、房產等實物，或者是土地使用權等用益物權，再或者是商標權、專利權等知識產權。但無論是上述哪種非貨幣財產出資形式，都應當同時滿足兩個條件。其一是可以用貨幣估價，其二是可以依法轉讓。本案中，以劉某為代表的一方欲以“教育資本”出資，并進一步列舉了“教育資本”包括教育理論與理念，教育資源整合與引入、教育經營與管理團隊、教育項目的策劃與實施等。但是這些所謂的“教育資本”，難以用貨幣估價，更無法依法轉讓，依法是不能作為出資的，因此兩級法院都認定了《9.18協議》是無效的。

　　但實踐中，兩個公司合資合作，往往是一個公司看重了對方雄厚的資金實力，另一個公司看重的則是對方的人脈、背景、經驗、資源等等，也即通常看到的“我出錢，你出資源”，而且不可否認的是，在某些特定的行業尤其是涉及到政府審批的領域，這些特殊的資源是對整個合作項目的成功與否起到決定性作用的因素。那么問題隨之而來，如果法律不允許以這些特殊形式的非貨幣資源出資，又如何在公司的股權結構中體現出提供這些資源一方的貢獻呢?本案中的《10.26協議》提供了一種回答這個問題的思路：第一，保持3：7的股權比例不變，充分體現了提供資源一方的突出貢獻。第二，將一方以貨幣出資一方以“教育資本”出資修改為雙方均以貨幣出資，從形式上滿足了《公司法》的要求。第三，由一方代替另一方出資，最終使一方履行了全部的出資義務。

　　而本案更深刻的意義在于，最高人民法院通過本案的審理確立了“有限公司股東可以約定股東的持股比例與出資比例不一致”的裁判觀點。在《10.26協議》中，各方首先約定教育投資公司的注冊資本1000萬元分別由早教公司、科技公司、某建設公司以現金出資550萬元、150萬元、300萬元，分別占教育投資公司注冊資本的55%、15%、30%;又約定注冊資金1000萬元(還有投資6000萬元)全部由某建設公司負責籌集投入，這兩個約定是否是沖突的呢?從最高法院的裁判觀點上看，兩約定間并不沖突，因為前者實際上是有關持股比例的約定，各方按照持股比例行使分紅權、表決權等股東權利;后者則是有關出資比例的約定，各方按照出資比例確定最終的投資義務。盡管在通常情況下持股比例是按照出資比例確定的，但是法律并不禁止全體股東間就不按出資比例確定持股比例所做的約定。

　　為了保護公司及公司債權人利益，《公司法》對股東的出資問題有詳盡的規定，但這些規定均集中于出資的形式、期限、程序等方面，核心目的在于保證公司的資本充足。但是，有限責任公司各個股東的出資比例和持股比例，對公司資本是否充足和公司債權人債權并沒有影響，僅對公司股東的權利義務有影響，屬于公司股東意思自治的范疇，因此《公司法》未規定股東必須按出資比例持有股權，相反《公司法》第三十四條和第四十二條均規定有限責任公司的股東可以對股權如何行使作出約定，從而不按出資比例行使股權。

　　(1)分紅權可以不按照實際出資比例行使

　　《公司法》第三十四條規定，有限責任公司股東按照實繳的出資比例分取紅利;公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外。

　　盡管有限責任公司股東出資比例和分紅比例屬于股東意思自治的范疇，但是為了防止出現大股東或者多數股東欺壓小股東或者少數股東的情況，法律規定必須全體股東一致同意才能做出這樣的安排。

　　(2)表決權可以不按照出資比例行使

　　《公司法》第四十二條規定，股東會會議由股東按照出資比例行使表決權;但是，公司章程另有規定的除外。從上述兩條規定中可以看出，有限責任公司的股東分紅權與表決權均可以由股東約定不按出資比例行使，因此全體股東直接對持股比例與出資比例做出不一致的安排也是符合《公司法》的精神的。

治理建議：

　　在一方擬出資的財產不符合《公司法》關于出資形式的規定時，可以考慮采取在全體股東間作出股東的持股比例與出資比例不同的約定，這樣既充分體現了各方股東對于公司的貢獻，又不違反《公司法》有關出資形式的規定。

　　實踐中有很多公司在設立之時有本案類似的需求。我們簡化這個需求為：股東甲與股東乙共同設立某建設公司，公司注冊資本100萬元，甲乙達成一致：全部100萬元均由甲投入，但雙方股權各占50%。為了實現甲乙股東關于股權比例的特殊安排，我們提供四種可供參考的模式：

　　1.以本案判決為依據，直接在公司設立之時的工商備案章程中約定：公司注冊資本100萬元，甲出資100萬元，乙出資0萬元，甲乙股權各占50%。

　　2.考慮到某些工商局不允許公司章程的個性化設計，第二種模式在第一種模式基礎上略加修改：工商備案章程中約定：公司注冊資本100萬元，甲出資50萬元，乙出資50萬元。公司設立后召開股東會，形成股東會決議、章程修正案：由甲負責全部出資，股權比例維持各占50%不變。修改后的章程雖不在工商局備案，但仍對公司及甲乙股東具有內部效力。

　　3.先由甲注冊一家注冊資本為100萬的全資子公司并實繳出資，后甲將其中的50%股權以零對價或是極低的價格轉讓給乙。

　　4.先由乙注冊一家注冊資本為100萬的全資子公司并認繳出資，后乙將其中的50%股權以50萬元的價格轉讓給甲，乙用股權轉讓獲得的50萬元實繳出資，甲再向公司實繳50萬元。

　　需特別注意，此處為了舉例方便才將股權比例確定為50%對50%，但在實際公司設立、治理過程中，50%對50%的股權結構是“史上最差”的股權結構。

法律規定：

　　《公司法》

　　第二十七條　股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資;但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。

　　對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。法律、行政法規對評估作價有規定的，從其規定。

　　第二十八條　股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶;以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。

　　股東不按照前款規定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。

　　第三十四條　股東按照實繳的出資比例分取紅利;公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外。

　　第四十二條　股東會會議由股東按照出資比例行使表決權;但是，公司章程另有規定的除外。

來源：公司事務律師

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