[案情]

　　個(gè)體工商戶孫進(jìn)賢為某品牌熱水器銷售商，聘用肖志成為該熱水器的推銷員。雙方約定，貨款由肖志成負(fù)責(zé)收取，每推銷一臺給業(yè)務(wù)費(fèi)200元，收回貨款當(dāng)即結(jié)算。2012年11月3日始，孫進(jìn)賢因事外出直到12月27日回來，該期間肖志成從公司提走熱水器51臺，折合價(jià)款263,200元，扣除應(yīng)付推銷費(fèi)10200元，實(shí)欠貨款25300元，該款由肖志成收取并保管。當(dāng)孫進(jìn)賢電話通知肖志成結(jié)算時(shí)，卻被告知貨款全部揮霍，無力歸還，此后杳無音信。2013年1月5孫進(jìn)賢向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，2月23日肖志成在廣西抓獲。

　　[分歧]

　　對肖志成的行為是構(gòu)成一般侵占罪還是職務(wù)侵占罪，存在兩種觀點(diǎn)：

　　第一種意見認(rèn)為，只構(gòu)成一般侵占罪。肖志成是將自己代為保管的孫進(jìn)財(cái)個(gè)人貨款、而不是公司或企業(yè)的貨款非法占為已有，且數(shù)額特別巨大，并明確表示將貨款揮霍一空拒不歸還，符合一般侵占罪構(gòu)成要件。

　　第二種意見認(rèn)為，可構(gòu)成職務(wù)侵占罪。我國《刑法》第二百七十一條規(guī)定公司、企業(yè)人員為構(gòu)成該罪主體之外，同時(shí)還規(guī)定“其他單位的人員”也可成為構(gòu)成該罪的主體，認(rèn)為所謂的“其他單位”包括了個(gè)體工商戶在內(nèi)，因而個(gè)體工商戶所聘用的人員也可成為該罪的犯罪主體。

　　[評析]

　　筆者同意第一種觀點(diǎn)，理由是：

　　1、職務(wù)侵占罪和一般侵占罪的構(gòu)成要件不同。“兩罪”雖然都是以財(cái)物為對象的犯罪，都侵犯了他人財(cái)物的所有權(quán)，并且主觀上都是具有非法占有的目的，客觀上都具有變合法持有為非法占有的特點(diǎn)。但是，兩者的區(qū)別也是明顯的：(1)犯罪主體不同，職務(wù)侵占罪的主體只能是公司、企業(yè)或其他單位中主管、管理、經(jīng)手本單位財(cái)物的人員，而后者的主體是持有他人財(cái)物的人員;(2)犯罪的客觀表現(xiàn)不同，職務(wù)侵占罪是利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手本單位財(cái)物的便利，行為人只要實(shí)施了非法占為已有的行為即可構(gòu)成犯罪，不以拒不交出或拒不退還為必要條件。而侵占罪無須利用職務(wù)上的便利，在實(shí)施了非法占為已有的行為后，還必須以拒不退還或拒不交出為犯罪成立的必要要件;(3)犯罪對象不同。職務(wù)侵占罪的犯罪對象只能為單位財(cái)物，而侵占罪的犯罪對象則包括行為人代管的他人財(cái)物，也包括他人的遺忘物和埋藏物;(4)一般侵占罪是告訴才處理,而職務(wù)侵占罪需要通過公安部門偵查、檢察機(jī)關(guān)起訴和人民法院審理過程;(4)根據(jù)《刑法》第二百七十條和第二百七十一條之規(guī)定，一般侵占罪量刑明顯輕于職務(wù)侵占罪。

　　2、工商個(gè)體戶不具有職務(wù)侵占罪的主體資格。判定工商個(gè)體戶是否具有職務(wù)侵占的犯罪主體資格，關(guān)鍵要看他是否具有“單位”身份。我國刑法規(guī)定，職務(wù)侵占的犯罪主體只能是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，除此之外，其他人員則不能成為該罪的犯罪主體。很明顯個(gè)體工商戶不屬于公司或企業(yè)，那么個(gè)體工商戶是否屬于“其他單位”范疇?目前，我國《刑法》及司法解釋沒有對“其他單位”作出明確規(guī)定。然而《刑法》總則第三十條對“單位犯罪”有具體闡述：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”;最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第一條對上述規(guī)定作出解釋：“刑法第三十條規(guī)定的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，既包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位”。要以看出，刑法中的“單位”，是指“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體”，具體包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，以及依法設(shè)立的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位，而“個(gè)體工商戶”不在“單位”之列，故個(gè)體工商戶不是《刑法》第二百七十一條所指的“其他單位”。

　　3、要注意區(qū)分一般侵占罪與民事糾紛的界限。在審判實(shí)踐中，存在一些屬性模糊的案件，屬刑事案件還是民事糾紛?有待出臺司法解釋進(jìn)行界定。譬如將自己代為他人保管的數(shù)額特別巨大的錢財(cái)揮霍一空后，明知自己無力歸還，而在主觀上也不想歸還，但在行為上又主動表示將來有錢再還并向債權(quán)人出具了欠條，之后則斷絕與債權(quán)人聯(lián)系。筆者認(rèn)為，類似這種情形，如果債權(quán)人不予諒解可按一般侵占罪追究刑事責(zé)任;如果債權(quán)人表示諒解并同意接受債務(wù)人出具的欠條，可按民事糾紛處理。厘清一般侵占罪與民事糾紛的界限，具有重要的實(shí)踐意義。

　　(作者單位：江西省豐城市人民法院)

　　來源：中國法院網(wǎng) | 作者：熊芳琴