目前的建設工程市場環境下，施工單位在合同談判、簽訂階段往往處于弱勢地位，律師熬夜修改的合同條款多數時候無法派上用場，最后只能建議顧問單位對合同風險進行項目交底，同款轉嫁給下游分包、分供商。

　　本文筆者重點從工期、索賠、結算、優先受償權四個方面十個細節，初步探討施工單位履約過程風險把控，讓施工單位從合同簽訂之日即開始著手準備“未來的竣工結算證據材料”。

一、關于工期

由于建設工程開工需要具備多重復雜條件，導致合同約定的開工日期往往與實際不符，因此，筆者建議：

　　1.承包人切忌盲目提前進場確，需提前進場的，應與發包人商定責任界限及費用承擔，同時明確不得以此作為實際開工日期。

　　因為前期施工條件不完備的情形下，施工功效會大大降低，從而大幅增加施工成本(例如現場不具備塔吊安裝的情形下，很可能會產生高額的人工搬運成本)，以此作為實際開工日期顯然會使得施工單位工期縮水。

　　2.在工程具備開工條件后，承包人務必要按規定如實申報《工程開工報審表》，同時保留經發包人、監理單位蓋章確認的《開工報告》，作為證明實際開工日期的有效資料。

　　需要注意的是，開工報告上面的開工日期一定要按實填寫，而不能簡單依據合同約定，實際開工日期與合同約定不符的，開工報告上計劃竣工日期也要注意按合同約定的總日歷天數相應調整。

　　公報案例：青海方升建筑安裝工程有限責任公司與青海隆豪置業有限公司建設工程施工合同糾紛案二審(最高人民法院(2014)民一終字第69號)

　　最高院認為：合同約定的開工日期與實際開工日期不一致的，應當以改變了的日期作為開工日期。施工許可證載明的日期并不具備絕對排他的、無可爭辯的效力，建筑工程施工許可證是建設主管部門頒發給發包人的準許其施工的憑證，只是表明了建設工程符合相應的開工條件，并不是確定開工日期的唯一憑證。實踐中，建設工程開工日期早于或者晚于施工許可證記載日期的情形大量存在。就建設工程而言，發包人、承包人與監理機構共同確認的開工日期當然具有明顯優勢的證明力和說服力，應當成為認定案件事實的重要依據。

　　3.重視《竣工驗收報告》的提交及工程實際交付時間的確認。

　　根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的明確規定，如果發包人惡意拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期;如果發包人擅自提前使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。因此，承包人務必要重視及時提交《竣工驗收報告》，一旦發現發包人提前使用的，一定要采取拍照、錄像或其他方式固定事實，如網絡媒體對此有報道的，也可以在必要時對相關網頁進行公證。

　　二、關于索賠

　　4.高度重視索賠事項，全面收集并妥善保管導致工期延誤、費用增加的證明材料，主要包括以下幾方面

　　1)發包人提供工程報建手續、施工許可證、準確工程圖紙(包括完成圖紙會審)、施工現場、完備的施工條件以及全面基礎資料的具體時間節點;2)設計變更通知單(變更內容、時間);3)工程簽證(簽證內容、時間);4)甲指分包分供違約(供貨/施工遲延、存在質量問題);5)發包人或監理人拖延關鍵節點驗收;6)發包人遲延支付工程款(包括預付款、進度款);7)第三方或不可抗力因素持續天數(包括現場周邊居民鬧事、農民工罷工、政府發文要求停工、現場異常天氣、停水停電等事項);8)業主往來函件、監理單位停(復)工通知、監理會議紀要、承包人施工組織進度計劃及駐場施工及管理人員名單及工資發放和簽收明細、現場停滯費用憑證等。

　　公報案例：陜西西岳山莊有限公司與中建三局建發工程有限公司、中建三局第三建設工程有限責任公司建設工程施工合同糾紛案(最高人民法院(2007)民一終字第10號)

　　最高院認為：涉案工程遲延交付的原因，一是西岳山莊辦理工程報建手續遲延，取得建設工程開工許可證的日期晚于合同約定的開工日期4個多月，取得《國有土地使用證》的日期晚于合同約定的工程竣工日期。二是西岳山莊提供施工圖紙遲延，并且未在開工前解決施工所需的供水、供電。按圖施工是建設工程的客觀要求，但時至2002年3月19日，西岳山莊尚未向三公司交付施工圖紙，水、電供應不足，導致三公司不能正常施工。三是西岳山莊沒有按進度付足工程款，嚴重影響施工。三公司也存在施工現場人員和設備不足，施工管理不嚴和返工等情況，影響了施工進度。鑒此，一審認定西岳山莊與三公司共同造成工期延誤并無不當。由于西岳山莊存在嚴重違約，對其關于三公司應當承擔賠償責任的主張，本院不予支持。

　　5.切忌對索賠程序掉以輕心。發生簽證、變更或其他索賠事項后，務必按照合同約定的申報期限、申報方式組織索賠資料(索賠意向通知書、索賠報告、索賠依據材料)，并取得監理單位簽章確認，上報業主。切忌等到工程竣工后進行一攬子的索賠，屆時，一旦涉訴的，發包人很可能以合同約定的“逾期索賠失效制度”進行抗辯，對承包人而言極為不利。

　　公報案例：西安市臨潼區建筑工程公司與陜西恒升房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛二審案(最高人民法院二審(2007)民一終字第74號)

　　最高院認為：承包人未按合同約定申報工程量及申請支付工程款，亦未提供監理公司確認的停窩工證據，主張停窩工損失的，法院不予支持。

　　公報案例：中鐵二十二局集團第四工程有限公司與安徽瑞訊交通開發有限公司、安徽省高速公路控股集團有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書(最高人民法院二審(2014)民一終字第56號)

　　最高院認為：在中鐵公司未依據合同通用條款第53條約定履行索賠程序(索賠事件首次發生的21天之內將其索賠意向書提交監理工程師，并抄送業主)的情況下，根據該條的進一步約定(如果承包人提出的索賠要求未能遵守本條中的各項規定，承包人無權得到索賠)，中鐵公司無權獲得該部分訴請款項的賠償，

　　6.費用索賠得到發包人確認的，務必明確支付時間及遲延支付的違約責任，因為根據最高院的裁判規則，停工損失費、優質工程獎勵款不屬于工程價款范圍，發包人遲延支付的，除非雙方另有約定，否則不適用司法解釋關于工程款利息的規定。

　　公報案例：大連渤海建筑工程總公司與大連金世紀房屋開發有限公司、大連寶玉房地產開發有限公司、大連寶玉集團有限公司建設工程施工合同糾紛二審案(最高人民法院二審(2007)民一終字第39號)

　　最高院認為：依據《司法解釋》第17條、18條規定，發包人應當對欠付工程價款按照法定基準利率支付利息。參照建設部《建筑工程發包與承包計價管理辦法》第5條規定：招標標底和投標報價(工程價款)由成本(直接費、間接費)、利潤、稅金構成。直接費以人工、材料、機械的消耗量及其相應價格規定。間接費、利潤、稅金按照有關規定另行計算。最高人民法院《關于建設工程價款優先受償問題的批復》第3條規定：建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。

　　按照上述規定，停工損失費屬于“因發包人違約所造成的損失”，優質工程獎勵款不屬于工程價款范圍，本不應適用司法解釋規定計息。但在2002年12月1日承、發包雙方當事人簽訂的《協議書》中就明確有發包人賠償因其資金不到位給承包人造成的停工損失費550萬元，此款為承包人在合同約定的索賠數額基礎上幾經減讓的結果，且該合同還約定“因寶玉公司不按時支付賠償金，而造成再次停工的損失，由其全部承擔”，寶玉公司至今未按照合同約定支付停工損失費，并拖欠巨額工程款至今未付，其惡意違約的主觀過錯明顯。

　　本案僅判決發包人支付停工損失費本金與合同約定由發包人賠償損失擴大部分的約定不符，且難以彌補因發包人惡意違約給承包人造成的巨大經濟損失。據此，為平衡承發包雙方當事人利益，也應當自工程結算時起計息。

　　三、關于結算

　　7.重視發包人對《工程結算書》的簽收時間，定期發函催款。

　　公報案例：江西圳業房地產開發有限公司與江西省國利建筑工程有限公司建設工程施工合同糾紛二審案(最高人民法院二審(2006)民一終字第52號)

　　最高院認為：適用建設工程司法解釋21條的前提條件是，當事人之間特別約定了發包人收到竣工結算文件后，在約定的期限內不予答復，則視為認可竣工結算文件。如果雙方當事人只是選擇適用了建設部制定的建設工程施工合同格式文本：“發包人收到竣工結算報告及結算資料后28天內無正當理由不支付工程竣工結算價款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔違約責任”的，并沒有對發生上述情況下是否以承包人報送的竣工結算文件作為工程款結算依據一事作出特別約定。不能以該格式合同文本中的通用條款第33條第3款之規定為據，簡單地推定出發包人認可以承包人報送的竣工結算文件為確定工程款數額的依據。

　　本案不適用二十條之規定，并不意味著《建設工程施工合同》中通用條款第33條第3款的內容，對雙方當事人沒有約束力，違反這一規定，仍應承擔違約責任。之所以維持一審判決以國利公司向圳業公司報送的竣工結算文件作為確認工程款數額基礎的結論，是因為在一審訴訟中，國利公司將該竣工結算文件作為確定工程款數額的證據提交后，圳業公司沒有在一審法院指定的舉證期限內提出相反的證據，亦未在這一期限內申請鑒定。

　　在一審法院同意就與工程款有關的問題進行鑒定后，圳業公司以不同意一審法院確定的鑒定范圍為由，未在一審法院負責對外委托鑒定工作的部門指定的期限內交納鑒定費，致使鑒定工作未能進行，應承擔舉證不能的后果。在此情況下，人民法院只能以一方當事人提供的證據作為確認工程款的依據。

　　8.合同約定“平米單價包干”的情況下，發包人違約提前解除合同導致工程未全部完成的的，承包人有權主張依據政府部門發布的定額進行計價，而不能簡單以已完工與未完工的比例除以約定總價或者約定總價與預算總價的比例乘以鑒定總價來確定工程造價。

　　公報案例：青海方升建筑安裝工程有限責任公司與青海隆豪置業有限公司建設工程施工合同糾紛二審案(最高人民法院二審(2014)民一終字第69號)

　　最高院認為：合同約定平米單價包干，一方提前解除合同導致工程未全部完成的，鑒于該計價方式貫徹了工程地下部分、結構施工和安裝裝修三個階段，即三個形象進度的綜合平衡的報價原則。而我國當前建筑市場行業普通存在著地下部分和結構施工薄利或者虧本的現實，安裝、裝修工程大多可以獲取相對較高的利潤。本案中，方升公司將包括地下部分、結構施工和安裝裝修在內的土建+安裝工程全部承攬，其一次性包死的承包單價是針對整個工程作出的。如果方升公司單獨承包土建工程，其報價一般要高于整體報價中所包含的土建報價。

　　作為發包方的隆豪公司單方違約解除了合同，如果仍以合同約定的1860元/㎡作為已完工程價款的計價單價，則對方升公司明顯不公平。根據本案的實際，確定案涉工程價款，只能通過工程造價鑒定部門進行鑒定的方式進行，司法實踐中大致有三種方法：一是以合同約定總價與全部工程預算總價的比值作為下浮比例，再以該比例乘以已完工程預算價格進行計價;但該下浮比例，與當事人的意思表示沒有任何關聯，如此計算出來的價款當然不可能是合同約定的價格。

　　二是已完施工工期與全部應完施工工期的比值作為計價系數，再以該系數乘以合同約定總價進行計價;三是依據政府部門發布的定額進行計價，相比上述兩種計算結果也更趨合理。政府部門發布的定額屬于政府指導價，依據政府部門發布的定額計算已完工程價款符合《合同法》第六十二條第二項的規定以及《民法通則》第八十八條第四項等相關規定，審理此類案件，除應當綜合考慮案件實際履行情況外，還特別應當注重雙方當事人的過錯和司法判決的價值取向等因素，以此確定已完工程的價款。

　　9.政府投資項目，當事人對接受國家機關的審計作為確定民事法律關系依據的約定，應當具體明確，如果合同僅僅籠統約定最終工程價款以“業主審計為準”的，不應當限縮解釋為法定審計，承包人仍應積極推進業主委托的造價咨詢機構審核工作。

　　公報案例：重慶建工集團股份有限公司與中鐵十九局集團有限公司建設工程合同糾紛再審案(最高人民法院再審(2012)民提字第205號)

　　最高院認為：在雙方當事人已經通過結算協議確認了工程結算價款并已基本履行完畢的情況下，國家審計機關做出的審計報告，不影響雙方結算協議的效力。根據審計法的規定及其立法宗旨，法律規定審計機關對政府投資和以政府投資為主的建設項目的預算執行情況和決算進行審計監督，目的在于維護國家財政經濟秩序，提高財政資金使用效益，防止建設項目中出現違規行為。

　　重慶建工集團與中鐵十九局之間關于案涉工程款的結算，屬于平等民事主體之間的民事法律關系。因此，本案訴爭工程款的結算，與法律規定的國家審計的主體、范圍、效力等，屬于不同性質的法律關系問題，即無論案涉工程是否依法須經國家審計機關審計，均不能認為，國家審計機關的審計結論，可以成為確定本案雙方當事人之間結算的當然依據。

　　四、關于建設工程價款優先受償權

　　實踐中，即便確認了工程價款，發包人因資金短缺還是無法支付承包人工程款，該情形下，承包人就要特別注意有效利用法律賦予的“建設工程價款優先受償權”。但司法實踐中對于優先受償權的行使期限、行使方式以及行使范圍都存在較大爭議，各地高院、最高院的觀點經常出現矛盾。面對該不確定性較強的司法環境，承包人就要提前預防，做到有備無患。

　　對于優先受償權6個月的起算點，實踐中有約定竣工之日、實際竣工之日、實際停工之日、工程移交之日、合同解除或終止之日、付款條件成就之日等說法;而對于行使方式，除法律明確規定的“協議折價”或“申請法院拍賣”以外，各地高院相繼出現案例認可“發包人出具承包人享有優先權《承諾書》以及承包人發送催款函主張優先受償權”的方式也屬于行使優先權的有效方式。因此，筆者建議：

　　10.(1)在合同約定的竣工之日工程尚未完工的，應當積極同發包人溝通協商調整竣工日期，協商未果的，也要爭取得到發包人出具的承包人在工程款付清前一直對涉案工程享有優先權的《承諾書》;

　　(2)在合同提前解除或終止、工程大規模停工、實際竣工之日嚴重晚于約定竣工之日的情形出現時，承包人應確保在相應時點出現之日起6個月內發送催款函主張優先權。