我國現行法律規定，承接建設工程必須是具有相關施工資質的公司。但鑒于我國目前的現狀，許多實際施工人或不具備相關資質的公司通過個人關系承攬到工程后，再尋找一家有相應資質的建筑公司掛靠而使該建筑行為形式合法。掛靠行為可能會導致工程質量低劣、存在眾多安全隱患、形成半拉子工程、對外拖欠大量材料款、拖欠農民工工資一系列等問題，同時還會產生相應的民事、行政責任。本文根據相關法律法規、司法解釋規定，對建設工程掛靠存在的民事、行政責任風險作以下梳理，以供參考。

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掛靠人與被掛靠企業的民事責任

（1）合同無效。《建筑法》第26條以及《建設工程質量管理條例》第25條和第61條規定，對建筑施工企業超越資質承接工程任務以及借用資質等行為基于禁止。以及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（簡稱《建工司法解釋》）第一條規定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂的合同無效。

（2）掛靠人與被掛靠企業對工程質量向發包方（指建設單位）承擔連帶責任。《建筑法》第66條、《建工司法解釋》第25條規定，因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人、實際施工人為共同被告提起訴訟。

（3）掛靠人因掛靠工程拖欠的材料款、勞動者工資等，被掛靠企業承擔連帶清償責任。因建設工程施工合同是以被掛靠企業的名義簽訂的，合同的主體是被被掛靠企業和建設方，一旦因拖欠材料款、民工工資被訴，被掛靠企業往往難以避開相應的法律責任。

（4）被掛靠企業對施工中發生的工傷事故當然承擔責任。根據《勞動法》、《勞動合同法》的規定，農民工和其他施工人員與被掛靠企業存在事實上的勞動關系，特別是掛靠人為自然人主體時。《工傷保險條例》第2條規定，中華人民共和國境內的企業、事業單位、社會團體、民辦非企業單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織和有雇工的個體工商戶（以下稱用人單位）應當依照本條例規定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工（以下稱職工）繳納工傷保險費。第10條規定，用人單位應當按時繳納工傷保險費。職工個人不繳納工傷保險費。而第62條規定，依照本條例規定應當參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發生工傷的，由該用人單位按照本條例規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。因此，當勞動者發生工傷時，被掛靠人作為用人單位應承擔相應責任。

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被掛靠企業的行政責任

被掛靠企業的行政責任，輕者將被沒收違法所得、責令停業整頓、降低資質，影響或直接限制對外投標等經營發展活動，重者將直接被吊銷資質證書。《建筑法》第66條規定，建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失，建筑施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。

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被掛靠企業的風險防范

建設工程掛靠面臨大量且復雜的民事及行政責任風險。在客觀上無法避免掛靠的市場現狀下，被掛靠企業如何控制掛靠項目風險則是成為更現實的課題。對此，被掛靠企業可從以下方面展開防范，以降低風險，實現相應的合同目的。

（1）加強對被掛靠人資金、施工管理，要求掛靠單位提供足額履約擔保。

（2）加強施工合同管理，從工期、質量、造價、材料、分包等各方面介入，從工程質量、工期以及對外發生的經濟活動履約情況等進行跟蹤、檢查，確保掛靠人能按期、按質完成工程。

（3）加強項目用章管理。由于實踐中常把加蓋項目印章的合同認定為表見代理，被掛靠企業由此被要求承擔連帶責任，在此情形下，被掛靠企業很難提出有效抗辯。為避免風險，被掛靠企業可在對外明示項目印章僅限于工程技術來往。

（4）實踐中，掛靠人多事與建設單位商定項目后再去尋找掛靠單位，一般是建設單位制定或明確同意掛靠施工。此種情形下，被掛靠企業應保留建設單位同意掛靠的證據，如三方協議或錄音錄像等。一旦發生糾紛，因掛靠施工是得到建設單位的認可，建設單位對實際施工的掛靠人是明知的，建設單位應承擔相應的責任。

（部分內容摘自《建設工程非訴法律實務風險防范》）

來源：建設工程風險防范