案情介紹

　　范某于2010年3月1日去某食品公司面試，在面試合格后，簽訂了一份簡單的協議，叫《范某報到談話協商的內容補充說明(協議)》，協議約定，范某在食品公司的學徒期為1-6個月，同時約定了工資的構成及發放時間等，并有內容涉及勞動紀律等情況，其中有一條約定：“作為生產操作工，必須到生產車間崗位學徒30天，獨立操作15天，如達不到標準，則繼續延長學徒期，在延長期限后，仍達不到標準的，則公司有權解除勞動合同”，2010年7月31日，單位以范某不能勝任工作為由，向其送達了解除勞動合同的通知書。

　　范某在接到解除勞動合同的通知書后，向某仲裁委員會申請仲裁，提出以下請求：1.請求確認范圍與食品公司自2010年3月1日至2010年7月31日存在勞動關系;2.請求支付2010年7月1日至7月31日的工資1500元;3.請求支付2010年4月1日至2010年7月31日，未簽勞動合同的雙倍工資差額6000元;4.請求支付違法解除勞動合同的賠償金1500元。

　爭議焦點

　　在用人單位認為勞動者不能勝任工作的情況下，直接解除和勞動者之間的勞動合同是否合法。

　勞動仲裁觀點

　　仲裁支持了違法解除的賠償金，駁回了雙倍工資差額的請求。理由是雙倍工資的支付，前提是未簽訂勞動合同，本案中雙方簽訂《范某報到談話協商的內容補充說明(協議)》，就崗位工作、試用期、勞動報酬、勞動紀律等方面進行了較為詳細的約定，該協議雖不具備《勞動合同法》第17條之規定的全部必備條款，但是根據《勞動合同法》第81條之規定：“用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規定的勞動合同必備條款，由勞動行政部門責令整改，給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。”因此，條款不完備，并不代表沒有簽訂勞動合同勞動。勞動合同條款方面存在不完備之處，屬于行政處罰范圍，但依法無需支付雙倍工資。

　本案評析

　　依照《勞動合同法》第40條第2項之規定，勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位在提前30日書面形式通知勞動者本人或者額外支付一個月工資后才可以解除勞動合同。也就是說，即便是能證明勞動者不能勝任工作，也應該經過培訓或者調整工作崗位的程序，直接進行解除，是違反法律規定的。

　　根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》(法釋[2001]33號)第6條之規定：“在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的，用人單位負舉證責任”。同時根據《勞動爭議調解仲裁法》第6條規定：“發生勞動爭議，當事人對自己提出的主張有責任提供證據，與爭議事項有關的證據，屬于用人單位掌握管理的，用人單位提供，用人單位不提供的，應當承擔不利后果。”

　　也就是說，在勞動爭議案件中，相對于用人單位來說，勞動者屬于弱勢群體，因此在舉證責任的分配上，較一般民事案件的“誰主張，誰舉證”不同，勞動爭議案件，一般會加重用人單位的舉證責任。因此，用人單位如果稱某員工不能勝任工作，必須拿出證據來證明，否則也可能會面臨承擔違法解除賠償金的風險。

　案例警示

　　用人單位以勞動者不能勝任工作為由，解除勞動合同，必須符合三個條件：一是勞動者不能勝任本職工作;二是對勞動者進行了重新培訓或者調崗;三是經過培訓后仍不能勝任原工作或者調崗后不能勝任新工作。只有滿足了上述三個條件，用人單位才能以勞動者不能勝任工作為由，提前30日以書面形式通知勞動者本人解除勞動合同或者在向勞動者額外支付一個月工資的情況下解除勞動合同。

　　所謂不能勝任工作，是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務，或者同工種、工作崗位完成的工作量。用人單位不得故意提高定額標準，使勞動者無法完成。用人單位要對勞動者進行培訓或者調崗，培訓或者調崗后，勞動者還是不能勝任工作，用人單位才能解除勞動合同。兩次不能勝任工作，用人單位必須提供充分的證據予以證明。用人單位還必須具有對勞動者進行過考核，并將考核結論告知勞動者的證據。要注意的是，這里的調整工作崗位無需經過勞動者同意。即使滿足了上述兩個條件，用人單位還必須提前30日書面通知或者額外支付一個月工資后才能解除勞動合同，還要支付勞動者工作年限的經濟補償金。

　　本案中，范某入職工作了5個月，單位就一句話：不能勝任工作，就把人給解除了(又舉不出任何證據)，實在是“江湖氣”太重了點吧!!!???可知現在是社會主義“法治”社會!!!