編者按 

在認定詐騙罪的司法實踐中，推定的運用頗多，但普遍存在兩個誤區：一是用欺詐手段徑行推定非法占有目的；二是循環或者連續運用推定手段認定非法占有目的。前者構成了同體推定，后者構成了二次推定，都是在非法占有目的推定中應禁止的做法。

非法占有目的推定應把握兩項

            禁止性規則        

在認定詐騙罪的司法實踐中，推定的運用頗多，但普遍存在兩個誤區：一是用欺詐手段徑行推定非法占有目的；二是循環或者連續運用推定手段認定非法占有目的。前者構成了同體推定，后者構成了二次推定，都是在非法占有目的推定中應禁止的做法。筆者試就這兩項規則展開探討。

一、關于禁止同體推定規則

　　在詐騙類犯罪案件辦理的司法實踐中，多數司法人員存在這樣一種思維定式，即認為只要認定了行為人采取虛構事實或者隱瞞真相的欺詐手段，就可以據此徑行推定其具有非法占有目的。筆者認為，這種思維路徑顯然是無法成立的：其一，違背了犯罪構成的邏輯。在要件式犯罪構成體系中，犯罪構成的每一個要件都有其獨立品格，都應當進行個別認定，即逐一獨自認定，不能說認定了某一個要件就等置或者取代了對另一個要件的認定。如果說認定了詐騙罪的欺詐手段，就等同于認定了詐騙罪的非法占有目的，那么，詐騙罪非法占有目的主觀要件就沒有獨立存在的必要了。其二，違背了主客觀關系的邏輯。欺詐手段與非法占有目的兩者之間并非必然聯系或者說絕對對應關系，否則就不可能存在民事欺詐與刑事詐騙的分野。正因為欺詐手段具有目的指向的多元性，刑法才設置了不同罪名加以規制，如騙取貸款罪與貸款詐騙罪、非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪，其區別即在于是否具有非法占有貸款和集資款的目的。

　　二、關于禁止二次推定規則

　　禁止二次推定規則就是在刑事司法過程中，針對某一犯罪事實的認定只能一次適用而不得連續兩次(包括兩次以上)適用推定技術，即在推定三段論中，構成推定小前提的基礎事實本身不能經由推定獲得。

　　1.禁止二次推定規則是推定方式補充性的要求。推定的適用乃是基于節約訴訟成本、提高司法效率和保護特定法益、維護個別正義的需要，一般只局限于那些存在證明困境的犯罪事實。在我國刑法中最突出的就是財產犯罪中的非法占有目的推定。但是也正因為推定降低了控方的舉證標準，緩和了控方的舉證責任，并且將舉證責任在控方與被控方之間進行重新配置，一定意義上形成了舉證責任的轉嫁或者倒置，似乎有違無罪推定原則；同時，受限于人類認識的弱點與局限性，推定運用不當也往往容易導致先見和偏見，有悖司法中立品格。因此，在刑事訴訟中，應當強調推定謙抑原則，其重要內容之一就是推定的補充性，或者說推定的二次性、后位性、替代性。也即對于某一犯罪事實的認定，不能不經證據證明或者考慮證據證明的可能性而直接適用推定。必須明確，如果可以運用證據對犯罪事實加以認定的，就沒有必要也不應當運用推定，只有在證據證明不可行或者極端不經濟的方式下才可以適用推定。從這一特質出發，必然要求對某一犯罪事實的認定只能建立在一次推定的基礎之上，如果允許兩次甚至多次運用推定，就構成了推定的濫用，會導向結論失真，對人權保障和法秩序的安定性造成難以想象的損害。

2.禁止二次推定規則是推定結論有效性的保障。推定三段論由基礎事實、經驗法則和推定事實構成。要保障推定事實的真實性，除了經驗法則的合理性之外，特別要保障基礎事實的真實性。筆者認為，基礎事實的真實性應當包括兩點要義：第一，基礎事實應當具有確定性。推定事實具有蓋然性，但是基礎事實必須具有確定性，否則，根據這一基礎事實推定形成的事實就連蓋然性都談不上。第二，基礎事實應當具有客觀性。基礎事實的客觀性標準排斥基礎事實中含有主觀心理要素。有觀點認為作為推定前提的基礎事實不要求客觀性，只需要確定性或者實在性即可。筆者認為，對于詐騙類犯罪的非法占有目的的推定應當立足或者著眼于客觀事實。基礎事實不僅是確定的，而且是客觀的，這就要求基礎事實本身必須根據證據證明而不能經由推定獲得。 

作者：徐劍鋒 

單位：杭州市下城區人民檢察院