裁判規(guī)則

1.建設(shè)工程施工合同存在備案合同和存檔合同兩個(gè)版本，當(dāng)事人雙方在發(fā)生爭議時(shí)應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)——西安市臨潼區(qū)建筑工程公司與陜西恒升房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案

案例要旨：最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條關(guān)于“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)”的規(guī)定，是指當(dāng)事人就同一建設(shè)工程簽訂兩份不同版本的合同，發(fā)生爭議時(shí)應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)，而不是指以存檔合同文本作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。

案號：（2007）民一終字第74號

審理法院：最高人民法院

來源：《最高人民法院公報(bào)》2008年第8期(總第142期)

2.未進(jìn)行招投標(biāo)活動或者未進(jìn)行實(shí)質(zhì)意義上的招投標(biāo)活動而編造的當(dāng)事人明確表示僅用于備案以辦理建設(shè)工程手續(xù)的中標(biāo)合同，不能作為結(jié)算工程款的依據(jù)——青島阜東鍛壓機(jī)械有限公司與青島膠城建設(shè)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程合同糾紛上訴案

案例要旨：對備案的中標(biāo)合同應(yīng)作嚴(yán)格的文義解釋，應(yīng)限于根據(jù)有關(guān)規(guī)定必須進(jìn)行招投標(biāo)且確實(shí)進(jìn)行了招投標(biāo)活動并根據(jù)招投標(biāo)結(jié)果簽訂了的合同；未進(jìn)行招投標(biāo)活動或者未進(jìn)行實(shí)質(zhì)意義上的招投標(biāo)活動而編造的當(dāng)事人明確表示僅用于備案以辦理建設(shè)工程手續(xù)的中標(biāo)合同，不屬于最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定的備案的中標(biāo)合同，不能作為結(jié)算工程款的依據(jù)。

案號：（2008）青民一終字第602號

審理法院：山東省青島市中級人民法院

來源：《人民司法·案例》2009年第14期

3.黑白合同均無效時(shí)，應(yīng)以實(shí)際履行的補(bǔ)充協(xié)議等文件作為結(jié)算依據(jù)——通州建總集團(tuán)有限公司訴南京華光房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同案

案例要旨：招標(biāo)人與投標(biāo)人串通投標(biāo)所簽訂的建設(shè)工程施工合同因違反法律的規(guī)定而無效，經(jīng)備案后仍屬無效。合同無效后，因雙方在合同中約定的工程結(jié)算也不是雙方的真實(shí)意思表示，不應(yīng)以備案合同作為結(jié)算依據(jù)。雙方備案后簽訂的補(bǔ)充協(xié)議系私下簽訂，其內(nèi)容構(gòu)成了對備案合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的變更，應(yīng)屬黑合同，亦應(yīng)被認(rèn)定無效。此時(shí)，應(yīng)以實(shí)際履行的補(bǔ)充協(xié)議等文件作為結(jié)算依據(jù)。

案號：（2011）寧民終字第643號

審理法院：江蘇省南京市中級人民法院

來源：《中國審判案例要覽》（2012年商事審判案例卷）

4.建設(shè)工程所涉施工合同均無效時(shí)，應(yīng)綜合考慮并參照雙方達(dá)成合意并實(shí)際履行的合同結(jié)算工程價(jià)款——汕頭公司與秦浪嶼公司建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案

案例要旨：雙方當(dāng)事人就同一建設(shè)工程簽訂的數(shù)份施工合同均被認(rèn)定無效時(shí)，應(yīng)綜合締約時(shí)建筑市場行情、利于當(dāng)事人接受、訴訟經(jīng)濟(jì)等因素，參照雙方達(dá)成合意并實(shí)際履行的合同結(jié)算工程價(jià)款。

案號：（2011）民一終字第62號

審理法院：最高人民法院

來源：《人民法院報(bào)》2014年1月16日第6版

專家觀點(diǎn)

一

出現(xiàn)“黑白合同”，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)

如果出現(xiàn)“黑白合同”，應(yīng)當(dāng)按照哪一份合同結(jié)算？在招投標(biāo)的工程價(jià)款結(jié)算糾紛案件中，對一方當(dāng)事人主張按照“黑合同”結(jié)算，對方當(dāng)事人則主張按照“白合同”結(jié)算的，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條明確規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以“白合同”即備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。

為什么不能以“黑合同”作為結(jié)算依據(jù)呢？這是因?yàn)榉伞⑿姓ㄒ?guī)規(guī)定中標(biāo)合同的變更必須經(jīng)過法定程序，“黑合同”雖然可能是當(dāng)事人真實(shí)意思表示，但由于合同形式不合法，不產(chǎn)生變更為“白合同”的法律效力。當(dāng)事人簽訂中標(biāo)合同后，如果出現(xiàn)了變更合同的法定事由，雙方協(xié)商一致后可以變更合同；但是合同變更的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)及時(shí)到有關(guān)部門備案，如果未到有關(guān)部門備案，就不能成為結(jié)算的依據(jù)。這樣，就能從根本上制止不法行為的發(fā)生，有利于維護(hù)建筑市場公平競爭秩序，也有利于招標(biāo)投標(biāo)法的貫徹實(shí)施。

本規(guī)則中的“另行”一詞，表述的是時(shí)間概念，包括簽訂“白合同”之前、同時(shí)和之后。訂立“白合同”之后，承、發(fā)包雙方當(dāng)事人簽訂的未經(jīng)備案的變更“白合同”實(shí)質(zhì)性條款的補(bǔ)充協(xié)議，不適用《合同法》有關(guān)合同變更的情形，屬于“黑合同”，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其無效。“備案”為建設(shè)行政主管部門采取的行政管理措施，沒有物權(quán)公示的法律效力；之所以以備案作為認(rèn)定“白合同”的依據(jù)，主要考慮到備案是建設(shè)行政主管部門行之有效的監(jiān)管措施，目前正在修訂的《建筑法》中進(jìn)一步強(qiáng)化了備案措施；此外，以備案作為認(rèn)定“白合同”的依據(jù)也便于人民法院審理此類案件。“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”主要是指合同價(jià)款，特定情況下也包括工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。

（摘自《最高人民法院民事裁判規(guī)則詳解》，楊心忠編著，人民法院出版社2015年版）

二

對“備案的中標(biāo)合同”的理解

我們認(rèn)為，建筑市場大量存在的發(fā)包人和承包人就同一建設(shè)工程簽訂兩份或兩份以上實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的“黑白合同”或者多份“黑合同”的情形，目的在于規(guī)避招投標(biāo)程序。《建設(shè)工程施工合同解釋》第二十一條規(guī)定回答了在承、發(fā)包雙方當(dāng)事人簽訂價(jià)款、工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、違約責(zé)任等涉及施工合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不同的多份“黑白合同”的情形下，應(yīng)以哪份合同作為結(jié)算依據(jù)的問題。“備案的中標(biāo)合同”是指在履行招投標(biāo)程序后，承發(fā)包雙方按《中標(biāo)通知書》記載的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，在法定簽約期限內(nèi)簽訂并備案的施工合同。此份合同為法定結(jié)算依據(jù)，旨在保障公平競爭，維護(hù)建筑市場秩序。

“備案的中標(biāo)合同”應(yīng)具備以下條件：

一是應(yīng)當(dāng)招標(biāo)的工程項(xiàng)目。《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條對哪些工程項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)招標(biāo)作出了明確規(guī)定，體現(xiàn)了公權(quán)力對建筑市場的規(guī)制。

二是履行了招投標(biāo)法定程序，依《中標(biāo)通知書》記載的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容簽訂的正式的施工合同。

三是《中標(biāo)通知書》為認(rèn)定合同效力的實(shí)質(zhì)性條件。《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十五條第二款規(guī)定：“中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。”備案為工程行政管理部門對工程招標(biāo)活動的行政管理措施，未備案不影響合同效力。備案合同一般為中標(biāo)后按照招投標(biāo)文件簽訂的正式施工合同，即備案的合同就是中標(biāo)合同；如備案合同內(nèi)容與《中標(biāo)通知書》、正式施工合同（中標(biāo)合同）記載內(nèi)容不一致，應(yīng)以后者為準(zhǔn)。

（摘自《建設(shè)工程合同糾紛裁判思路》，王林清、楊心忠、柳適思、趙蕾，法律出版社2015年版）

三

當(dāng)事人就同一建設(shè)工程簽訂“黑白合同”，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)，該規(guī)定適用的前提之一是黑合同必須是對備案的中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性背離

建筑工程是一項(xiàng)復(fù)雜的系統(tǒng)工程，白合同簽訂以后，由于履行期限較長、變化較大，隨著施工進(jìn)度的深入，發(fā)包方與承包方之間就工程中出現(xiàn)的具體問題進(jìn)行補(bǔ)充、變更十分正常，也是必需的。這些補(bǔ)充和變化是否構(gòu)成對白合同的實(shí)質(zhì)性變更，考驗(yàn)著法官的智慧。根據(jù)多年的審判經(jīng)驗(yàn)和《建設(shè)工程施工合同解釋》的規(guī)定精神，認(rèn)定實(shí)質(zhì)性背離，應(yīng)把握好三點(diǎn)：

第一，內(nèi)容一般只涉及合同中的工程價(jià)款、工程質(zhì)量、工程期限三部分，對其他合同內(nèi)容的變更，一般不宜認(rèn)定為是黑合同。對施工過程中，因設(shè)計(jì)變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整等客觀原因，承、發(fā)包雙方以補(bǔ)充協(xié)議、會談紀(jì)要、往來函件、簽證等洽商記錄形式，變更工期、工程價(jià)款、工程項(xiàng)目性質(zhì)的書面文件，不宜認(rèn)定為黑合同。

第二，中標(biāo)人作出的以明顯高于市場價(jià)格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)方捐款等承諾，盡管不是對白合同的直接變更，但屬于新的變更方式，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定。

第三，變更要達(dá)到一定的程度。如果是幅度很小的變更，一般不應(yīng)認(rèn)定為黑合同。但具體多少幅度才算構(gòu)成黑合同，沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，需要根據(jù)各地的情況、司法實(shí)踐和個(gè)案加以認(rèn)定。

如果黑合同的內(nèi)容與白合同不一致，但是并未構(gòu)成對白合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的違反或背離，屬于合同變更，是合同自由原則的表現(xiàn)。只要符合當(dāng)事人的真實(shí)意思表示并且不屬于合同法規(guī)定的合同無效的情形，不應(yīng)被認(rèn)定為黑合同，而應(yīng)該認(rèn)定為對白合同的合理變更及補(bǔ)充，其效力應(yīng)當(dāng)為法律所承認(rèn)。

（摘自《建設(shè)工程合同糾紛司法實(shí)務(wù)研究》，林文學(xué)，法律出版社2014年版）

相關(guān)法律

1.《中華人民共和國建筑法》（2011修正）

第十六條  建筑工程發(fā)包與承包的招標(biāo)投標(biāo)活動，應(yīng)當(dāng)遵循公開、公正、平等競爭的原則，擇優(yōu)選擇承包單位。　　

建筑工程的招標(biāo)投標(biāo)，本法沒有規(guī)定的，適用有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)法律的規(guī)定。

2.《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》

第三條  在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：

（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；

（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目；

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。

前款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)。

法律或者國務(wù)院對必須進(jìn)行招標(biāo)的其他項(xiàng)目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

第四十五條  中標(biāo)人確定后，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書，并同時(shí)將中標(biāo)結(jié)果通知所有未中標(biāo)的投標(biāo)人。

中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。

第四十六條  招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。　　

招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交。

3.《中華人民共和國合同法》

第二百七十一條  建設(shè)工程的招標(biāo)投標(biāo)活動，應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律的規(guī)定公開、公平、公正進(jìn)行。

4.《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

第二十一條  當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。

5.《廣東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》

三、經(jīng)過招投標(biāo)程序訂立的建設(shè)工程施工合同與當(dāng)事人另行訂立的“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致”的建設(shè)工程施工合同都被認(rèn)定為無效的，參照當(dāng)事人實(shí)際履行的合同結(jié)算工程價(jià)款。

6.《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》

第十一條  法律、行政法規(guī)規(guī)定必須要經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)的建設(shè)工程，當(dāng)事人實(shí)際履行的建設(shè)工程施工合同與備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為工程價(jià)款的結(jié)算根據(jù)；未經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)的，該建設(shè)工程施工合同為無效合同，應(yīng)當(dāng)參照實(shí)際履行的合同作為工程價(jià)款的結(jié)算根據(jù)。　　

法律、行政法規(guī)未規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的建設(shè)工程，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人實(shí)際履行的合同作為工程價(jià)款的結(jié)算根據(jù)；經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)的，當(dāng)事人實(shí)際履行的建設(shè)工程施工合同與中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以中標(biāo)合同作為工程價(jià)款的結(jié)算根據(jù)。

來源：網(wǎng)絡(luò)