實(shí)際施工人是指因轉(zhuǎn)包、違法分包、肢解合同等違法行為施工合同被認(rèn)定為無(wú)效,實(shí)際從事工程建設(shè)的主體。為有別于施工人、承包人、建筑施工企業(yè)等法定施工主體的表述方式，《建設(shè)工程司法解釋》使用了實(shí)際施工人概念。實(shí)際施工人可能是自然人、超資質(zhì)等級(jí)施工的建筑施工企業(yè)、超資質(zhì)許可施工范圍從事工程基礎(chǔ)或結(jié)構(gòu)建設(shè)的勞務(wù)分包企業(yè)等。

　　正確界定實(shí)際施工人是處理案件的關(guān)鍵。實(shí)踐中，要判斷某一主體是否為實(shí)際施工人，在具體案件中，應(yīng)嚴(yán)格審查實(shí)際施工人是否與發(fā)包人全面實(shí)際的履行了發(fā)包人與承包人之間的合同，并形成了事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即此時(shí)轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人已經(jīng)取代第一手的承包人與發(fā)包人形成了事實(shí)上的合同關(guān)系。在成立事實(shí)上合同關(guān)系的情況下，才準(zhǔn)許轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人作為實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告提起追索工程款的訴訟。在實(shí)踐中要注意把握以下幾個(gè)原則：

　　(一)有限適用的原則

　　“實(shí)際施工人”是對(duì)合同相對(duì)性原則附條件突破，一定要嚴(yán)格遵循法律的規(guī)定，不能任意適用。實(shí)際施工人僅在《建設(shè)工程司法解釋》中的第1、4、25、26條中有規(guī)定，其他任何法律、法規(guī)和司法解釋均沒(méi)有涉及。因此，正確認(rèn)定實(shí)際施工人，必須符合上述規(guī)定。

　　(二)實(shí)際履行原則

　　實(shí)踐中,實(shí)際施工人盡管沒(méi)有與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同,但事實(shí)上卻以包工包料或者包工不包料等形式獨(dú)立完成了工程具體施工,雙方還進(jìn)行了工程款的結(jié)算,這些人可以認(rèn)定為工程的實(shí)際施工人,是承建合同的真正相對(duì)方。而那些所謂的“承包人”實(shí)際上未對(duì)工程投入技術(shù)、資金和施工,并且自工程開(kāi)工至竣工驗(yàn)收甚至到起訴之日,“承包人”與發(fā)包單位之間從未發(fā)生資金往來(lái)結(jié)算等事項(xiàng)，同時(shí)“承包人”也提供不出任何與建設(shè)工程有關(guān)的賬務(wù)資料。這種情況,可以認(rèn)定“承包人”僅僅是為了工程的報(bào)建、竣工驗(yàn)收等手續(xù)辦理提供了方便,但不是工程承建合同的實(shí)際履行方。

　　(三)承包人內(nèi)部人員與實(shí)際施工人的區(qū)分原則

　　首先，從隸屬關(guān)系上看，前者大多數(shù)是承包單位的在職職工或者為完成某項(xiàng)工作任務(wù)的臨時(shí)聘用人員，而實(shí)際施工人則與上手承包人不存在任何隸屬關(guān)系,僅為完成特定施工項(xiàng)目而彼此協(xié)作。

　　其次,從對(duì)外履職上看,前者在履行工作任務(wù)期間,均以總承包人的名義對(duì)外履行事務(wù),而實(shí)際施工人則以本人的名義對(duì)外施行事務(wù),包括聘用工人、采購(gòu)原材料等;

　　再次,從合同效力上看,前者與承包人之間的協(xié)議屬于承包人內(nèi)部對(duì)于該項(xiàng)目的一種責(zé)任議定，屬有效合同,而實(shí)際施工人與承包人之間合同大多屬無(wú)效合同。

　　最后，從法律后果上看,前者在履行建筑施工合同期間發(fā)生的合同糾紛,其合同相對(duì)人均為承包人,而實(shí)際施工人可以本人的名義,將發(fā)包人或者總承包人列為被告向人民法院提起訴訟。

　　訴訟中若承包人有證據(jù)證明其與實(shí)際施工人之間存在雇傭關(guān)系,即證明實(shí)際施工人的行為系職務(wù)行為的,可以認(rèn)定承包人是工程承建合同的實(shí)際履行方,這種所謂的實(shí)際施工人便無(wú)權(quán)以自己的名義起訴發(fā)包單位而主張有關(guān)工程款的權(quán)利。

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