建設工程施工合同中“實際施工人”的認定

實際施工人是指因轉包、違法分包、肢解合同等違法行為施工合同被認定為無效,實際從事工程建設的主體。為有別于施工人、承包人、建筑施工企業等法定施工主體的表述方式，《建設工程司法解釋》使用了實際施工人概念。實際施工人可能是自然人、超資質等級施工的建筑施工企業、超資質許可施工范圍從事工程基礎或結構建設的勞務分包企業等。

　　正確界定實際施工人是處理案件的關鍵。實踐中，要判斷某一主體是否為實際施工人，在具體案件中，應嚴格審查實際施工人是否與發包人全面實際的履行了發包人與承包人之間的合同，并形成了事實上的權利義務關系，即此時轉承包人、違法分包合同的承包人已經取代第一手的承包人與發包人形成了事實上的合同關系。在成立事實上合同關系的情況下，才準許轉承包人、違法分包合同的承包人作為實際施工人以發包人為被告提起追索工程款的訴訟。在實踐中要注意把握以下幾個原則：

　　(一)有限適用的原則

　　“實際施工人”是對合同相對性原則附條件突破，一定要嚴格遵循法律的規定，不能任意適用。實際施工人僅在《建設工程司法解釋》中的第1、4、25、26條中有規定，其他任何法律、法規和司法解釋均沒有涉及。因此，正確認定實際施工人，必須符合上述規定。

　　(二)實際履行原則

　　實踐中,實際施工人盡管沒有與發包人簽訂建設工程施工合同,但事實上卻以包工包料或者包工不包料等形式獨立完成了工程具體施工,雙方還進行了工程款的結算,這些人可以認定為工程的實際施工人,是承建合同的真正相對方。而那些所謂的“承包人”實際上未對工程投入技術、資金和施工,并且自工程開工至竣工驗收甚至到起訴之日,“承包人”與發包單位之間從未發生資金往來結算等事項，同時“承包人”也提供不出任何與建設工程有關的賬務資料。這種情況,可以認定“承包人”僅僅是為了工程的報建、竣工驗收等手續辦理提供了方便,但不是工程承建合同的實際履行方。

　　(三)承包人內部人員與實際施工人的區分原則

　　首先，從隸屬關系上看，前者大多數是承包單位的在職職工或者為完成某項工作任務的臨時聘用人員，而實際施工人則與上手承包人不存在任何隸屬關系,僅為完成特定施工項目而彼此協作。

　　其次,從對外履職上看,前者在履行工作任務期間,均以總承包人的名義對外履行事務,而實際施工人則以本人的名義對外施行事務,包括聘用工人、采購原材料等;

　　再次,從合同效力上看,前者與承包人之間的協議屬于承包人內部對于該項目的一種責任議定，屬有效合同,而實際施工人與承包人之間合同大多屬無效合同。

　　最后，從法律后果上看,前者在履行建筑施工合同期間發生的合同糾紛,其合同相對人均為承包人,而實際施工人可以本人的名義,將發包人或者總承包人列為被告向人民法院提起訴訟。

　　訴訟中若承包人有證據證明其與實際施工人之間存在雇傭關系,即證明實際施工人的行為系職務行為的,可以認定承包人是工程承建合同的實際履行方,這種所謂的實際施工人便無權以自己的名義起訴發包單位而主張有關工程款的權利。

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