來源：法制日報，記者：王陽

距離《中華人民共和國勞動合同法》頒布實施已經過去了11年。

這部保障勞動者權益的法律，解除了勞動者在簽訂合同時的很多后顧之憂。在勞動合同法及相關條款的規范下，大部分行業勞資雙方的權益都得到了法律保障。

有關專家告訴《法制日報》記者，勞動合同法調整的是勞動關系，而勞動關系是管理與被管理的關系，它從事有償勞動，相互間構成權利與義務關系，“現實生活中，由于受保護范圍的限制，仍有一部分勞動者游離于勞動合同法的保護之外，無法享受到應有的法律保障。明明也是工作，卻沒有形成勞動關系，受了傷害也不受勞動法保護。一旦發生糾紛，也只能通過民事訴訟來解決”。

記者采訪得知，目前不受勞動合同法保護的行業中，以保姆、保險推銷員、學生兼職、退休返聘和協議承包人等尤為典型。

據不完全統計，全國約有1500萬名保姆，占整個農民工的十分之一以上。

記者通過采訪發現，關于保姆行業簽訂勞動合同的狀況一直都不理想。保姆在工作中面臨的困境，主要有休假權得不到落實、難以獲得社會保險以及發生糾紛后維權難等問題。

吳芳(化名)如今在北京從事保姆工作，保險沒有著落，而她以前在工廠上班時，工廠會按規定繳納各種社會保險，“現在心里一直空蕩蕩的，總感覺沒有保障”。

一家保姆中介公司負責人說：“買醫療、養老等保險，每月至少得幾百元，而公司每介紹成功一名保姆，中介費僅僅一百多元，根本沒有錢為保姆買保險。”

據業內人士介紹，北京、上海、廣州等地一些大型家政服務公司，曾經嘗試過員工化管理，即公司與保姆簽訂勞動合同，讓保姆成為公司員工，由公司購買社保。“由于員工制的保姆出價比較高，很多雇主因嫌貴而不愿意請，而家政中介行業利潤微薄，最后很多嘗試員工化管理的公司都放棄了。”這名業內人士對記者說。

有法學專家告訴記者，保姆行業屬于一種非典型勞動關系，從雇主來說，基本上都是個人。依照勞動法、勞動合同法的相關規定，我國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織、國家機關、事業單位、社會團體可以與個人建立勞動關系。因此，在法律層面上，雇主無法成為勞動法意義上的用人單位，“這并不是說保姆不受法律保護。如果是雇主和保姆雙方直接商談的，那么保姆的權益可以按照民法來操作。當事人可以以侵權、合同違約等案由，直接向法院提起民事訴訟”。

保險推銷行業的人事制度是“代理制”，而非雇員制。營銷員一頭聯系著保險公司，一頭聯系著被保險人。

2015年6月，徐智慧通過成都一家保險公司的考核，從事保險銷售工作。其間，徐智慧取得了中國保險監督委員會頒發的保險資格證書。

依據保險公司與她簽訂的《保險代理合同書》，她可以在成都區域內銷售該保險公司的產品，保險公司按照約定向其支付代理費。

去年10月，徐智慧因與新來的部門主任發生矛盾，被保險公司以違反相關制度規定為由，解除與她的保險代理關系。一氣之下，徐智慧將保險公司起訴到了法院。

徐智慧認為，她每天到公司簽到，接受公司的管理和監督。雖然名義上與保險公司系代理關系，但實質上是勞動關系。因此，她要求保險公司支付未簽訂勞動合同工資兩倍的賠償、違法解除勞動合同賠償金以及繳納社會保險。

最終，法院沒有支持徐智慧的訴求。

承辦法官告訴記者，保險法第117條第一款規定，保險代理人與保險公司之間的關系，屬于民事代理關系。從合同履行情況看，雖然保險公司要求徐智慧遵守公司管理制度，接受公司管理和監督，并參加有關培訓，但這種管理和培訓是保險公司拓展業務和提高保險代理人工作能力的需要，不能等同于勞動合同中用人單位和勞動者管理和培訓。

兼職打工，已經成為不少學生補充個人收入的主要來源，尤其是一些貧困地區的學生，假期打工掙錢可以負擔一部分的學習生活費用。原勞動部頒發的《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》中第12條規定：“在校生利用業余時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。”

在校大學生徐霞兼職在北京一家大型超市門口派發傳單，每天從早上9點到下午4點，中午休息1個小時，每天報酬80元。

“因為是兼職，和用人單位沒有簽訂勞動合同，自然也談不上交社保了。”徐霞說。

北京律師肖東平認為，由于學生的身份所限，在校學生實習和見習，不屬于勞動法的調整范圍，用人單位不必與其簽訂勞動合同，也不必為其購買社保，因此相對而言企業也喜歡用兼職學生，這樣可節省開支。“建議相關部門在制定對學生利用業余時間打工這方面的政策時，一方面要保障企業的利益，同時也要考慮對兼職學生利益的保護。”

汪中全是廣州一家國企的高管，年滿60周歲時辦理退休手續。一年后，因公司業務需要，汪中全被返聘成為開發部經理。

工作一段時間后，汪中全發現，公司其他人員享受的很多待遇都與他無緣。一年后，汪中全以公司未向其支付延時加班工資、未安排其帶薪年休假等為由，先后提起勞動仲裁、訴訟，但均未獲得支持。

承辦法官認為，勞動合同法規定，勞動者依法享受基本養老保險待遇后，勞動合同終止。且相關司法解釋明確規定，用人單位與其招用的已經享受養老保險待遇的人員發生用工爭議，向法院提起訴訟的，應當按勞務關系處理。因此，在返聘期間，汪中全已經享受基本養老保險待遇，僅能與用工單位建立勞務關系，而其主張的加班費及帶薪年休假，均是勞動者基于勞動法、勞動合同法所享有的權益。

在現實中，有很多工作的承包者，與被承包者發生糾紛后，由于種種原因，得不到勞動關系的支持。

5年前，李家成經人介紹，與長沙一家賓館簽訂協議，承包了賓館餐飲部的垃圾清運工作，合同履行期限為5年。在合同履行期間，雙方為一些細節問題爭執不休。合同到期后，賓館決定不再與李家成續簽協議。

李家成認為，雙方在一起長達5年，存在事實上的勞動關系。于是，李家成提起訴訟，要求賓館支付勞動合同到期終止未續簽的經濟補償金。

法院審理后認為，承包協議不是勞動合同，不受勞動法保護。本案中，雙方在簽訂的協議名稱上，并未明確為勞動合同，雙方間的法律關系因此并非勞動關系。而從協議的內容上分析，更接近于承攬合同關系，即承攬人按照定作人的要求，以自己的設備、技術和勞力，完成主要工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同關系。因此，李家成不能依據勞動法、勞動合同法等法律主張經濟補償金。

有專家告訴記者，類似李家成的這種情況，現實中還有很多，如河道維護、街道打掃、機場以及車站衛生承包等。很多人在承包工程或者其他工作之前，雙方都會簽訂相關協議，但這種協議并不是勞動合同，雙方之間也不存在勞動關系，這些承包只是承攬合同關系，定期給勞動者支付報酬的合作關系，一旦出現報酬糾紛，也得不到勞動法保護。