前 言

出于規避法律、不愿公開身份、商業安排考慮等原因，實踐中經常會出現有限責任公司的實際出資人與名義股東不一致的情況，從主體之間的關系角度出發，理論及司法實務界往往稱之為“股權代持”。

《公司法司法解釋（三）》對“股權代持”中常見爭議的處理進行了較為明確的規定，本文擬對“股權代持”糾紛中各主體的司法保護順序進行梳理和總結。

一、有限責任公司股權代持的主要特征

 股權代持并非法律術語，其法律特征主要由法院在審判實踐中總結而來。

《公司法司法解釋（三）》第二十四條規定：

 “有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。

前款規定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。”

對此，筆者曾在《有限責任公司股權代持之法律性質分析》一文中對股權代持的主要法律特征概括如下：

（一）實際出資人為實際履行出資義務的一方，其出資以名義股東的名義投入公司；

（二）實際出資人實際享有公司股權的投資權益；

（三）股權代持的安排往往由雙方以合同方式進行明確約定。

二、股權代持糾紛中常見的主體及其司法保護順序

（一）股權代持糾紛中常見的主體

在有限責任公司股權代持糾紛中，通常會涉及到的主體有：

1、公司；

2、實際出資人、名義股東；

3、公司其他股東；

4、前述主體以外的第三人（主要包括代持股權的受讓人、公司的債權人，以下簡稱“第三人”）

（二）股權代持糾紛中常見主體的司法保護順序

就前述股權代持中常見主體的司法保護順序問題，《公司法司法解釋（三）》主要用三個條文（第二十四條、第二十五條、第二十六條）進行了規定。

1、善意第三人應當得到優先保護

《公司法司法解釋（三）》第二十五條第一款規定：

 “名義股東將登記于其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規定處理。”

《物權法》第一百零六條（即物權的“善意取得”）第一款規定：

“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：

（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；

（二）以合理的價格轉讓；

（三）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。”

《公司法司法解釋（三）》第二十六條第一款規定：

 “公司債權人以登記于公司登記機關的股東未履行出資義務為由，請求其對公司債務不能清償的部分在未出資本息范圍內承擔補充賠償責任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的，人民法院不予支持。”

從保證交易安全性及效率的角度出發，商事行為遵循外觀主義，法律應當保護基于公信力產生的信賴利益，公示產生公信力；權利的發生、變更、消滅在多大范圍內為人所知，即對該范圍內的主體具有公示意義，亦在該范圍內產生公信力。

因此，出于同樣的考慮，在股權代持糾紛中，《公司法司法解釋（三）》對善意第三人的利益保護，作出了適用《物權法》善意取得制度的安排，即：只要第三人為善意，股權代持對其不產生約束力。

2、對公司以及公司其他股東的保護應優于實際出資人與名義股東

《公司法司法解釋（三）》第二十四條第三款規定：

“實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。”

公示產生公信力，公示的范圍決定了公信力的范圍。同樣，實際出資人與名義股東之間關于股權代持的協議，效力范圍僅限于二者之間，不能產生直接約束公司以及公司其他股東的法律效果。若公司及公司其他股東對股權代持并不知情，實際出資人提出“顯名”訴求，在公司及公司其他股東看來，效果與《公司法》第七十一條規定的“股東向股東以外的人轉讓股權”并無二致，因此，實際出資人實現“顯名”，必須取得公司其他股東半數以上同意。 

3、實際出資人與名義股東之間的合法約定應得到尊重，投資權益應由實際出資人享有

《公司法司法解釋（三）》第二十四條第一款規定：

 “有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。”

股權代持屬于雙方民事法律行為，并通過實際出資人與名義股東“訂立合同”方式得以確立。

 除信托型股權代持外，股權代持中的實際出資人與名義股東之間的關系應為委托關系，與其他合同一樣，經過要約與承諾，實際出資人與名義股東就股權代持的意思表示達成一致，無論書面抑或口頭形式，股權代持合同即可成立。

如不存在應當辦理批準、登記等手續、附生效條件或生效期限等特殊情況，只要符合《合同法》規定的一般生效要件，且不存在《合同法》第五十二條所規定的情形，股權代持合同即可在實際出資人與名義股東之間產生約束力。

《公司法司法解釋（三）》第二十四條第二款規定：

 “前款規定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。”

等價有償、公平及誠實信用等原則應貫穿于全部民商事活動之中，除贈與等特殊情況外，民商事主體享有權利通常均以承擔或履行相應義務為前提。具體到股權代持，享有“投資權益”必然以向公司履行出資義務為前提。

股權代持的重要特點為公司股東的“名實不符”，即實際出資人為實際履行出資義務的一方，但其出資以名義股東的名義投入公司；名義股東并不實際履行出資義務（將原本屬于自己的財產權利讓渡給公司），最終也當然不應取得“投資權益”。

另外，股東名冊、公司章程、工商登記均屬證權文件（而非設權文件），解決的是股東資格的公示和效力范圍問題，不能成為股東資格的認定標準，名義股東不得以上述文件的記載對抗實際出資人。

三、認定股權代持法律關系時需要考慮的主要因素——以股權轉讓、民間借貸作為比較對象

在實際操作中，股權代持主要通過兩種方式實現：1、實際出資人先履行出資義務然后通過“股權轉讓”等方式將股東變更為名義股東；2、實際出資人將出資交付名義股東，由名義股東向公司履行出資義務。

  鑒于以上第一種操作方式可能被解讀為“股權轉讓”，而第二種操作方式則可能被認定為“民間借貸”，因此，司法解釋和審判實踐中通常以實際出資人與名義股東簽訂書面代持協議，作為認定存在股權代持的重要依據。

 但在實際出資人與名義股東未簽訂書面股權代持協議，或僅以口頭方式對股權代持予以約定，且雙方存在爭議的情況下，有必要對認定雙方之間法律關系性質時所需要考慮的主要因素進行簡單總結。

（一）與股權轉讓相區別

通常，股權代持與股權轉讓不會混淆。股權轉讓是指出讓人將其股權轉讓給受讓人的行為，轉讓完成后出讓人不再持有標的股權，由受讓人行使相應的股東權利、承擔股東義務，不存在“代為持有”股權的意思表示與行為。

 但在司法實踐中，由于當事人存在觀點及利益分歧，在認定雙方之間法律關系是股權轉讓抑或代持時可能面臨挑戰。一般而言，若實際出資人自始至終都不是公司股東，則股權轉讓與股權代持容易區分，雙方之間應為股權代持關系。但若實際出資人原為公司的顯名股東，而后通過股權代持而隱名的情況下，由于雙方通常會簽訂股權轉讓協議，關系就極易混淆。此種情況下，法院通常會綜合各方面證據，重點考察股權轉讓/代持協議的實際履行情況、公司其他股東的態度以及雙方參與公司經營決策的情況，作出最終判斷。

（二）與民間借貸相區別

  在實際出資人僅享有股權的投資收益，股東的其他全部權利義務均由名義股東享有和承擔的情況下，雙方之間的糾紛很可能以委托理財為案由進行處理，其與民間借貸關系均帶有“一方出資，另一方返利”的特征，在理論和實踐上均容易產生混淆。

目前理論界與實務界基本已經達成共識，二者的核心區別是實際出資人是否承擔投資風險。如最高人民法院劉貴祥所言，“委托投資所獲的收益則具有不確定性的特點，它總是與風險相聯系的。因此，若當事人在委托投資協議中約定，不論受托人是否盈利，均須向委托人返還出資，支付不低于一定數額回報的條款，因其有違委托投資協議的基本性質，屬于名為委托投資實為借貸的約定。”

來源：金融與法