債權人能否以提起仲裁的方式行使代位權？

《合同法》第七十三條第一款：因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代為行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。

　　《最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(一)》(下簡稱《合同法司法解釋一》)第十一條：債權人依照合同法第七十三條的規定提起代位權訴訟，應當符合下列條件：(一)債權人對債務人的債權合法;(二)債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害;(三)債務人的債權已到期;(四)債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。

　　上述法律規定明確指出債權人可以向人民法院請求行使代位權，并使用了“代位權訴訟”的字眼。那么，當債權人與債務人或者債務人與次債務人之間存在有效的仲裁協議時，債權人是否可以通過提起仲裁的方式來行使代位權呢?從《合同法司法解釋一》第十一條的規定來看，代位權訴訟需要審查兩大基礎法律關系，分別是債權人與債務人之間及債務人與次債務人之間的債權債務關系。由此，我們分兩種情況來進行討論。

　　仲裁協議存在于債權人與債務人之間。這種情況下，學界普遍的觀點認為，債權人不能直接對次債務人提起代位權訴訟。因債權人與債務人之間的仲裁協議已經排除了法院的管轄，故債權人應當首先將其與債務人之間的爭議提交仲裁機構裁決，然后再向法院提起代位權訴訟。

　　事實上，此種情況并未碰觸代位權訴訟的本質，其本身并不涉及代位權能否仲裁的問題。而真正引起爭議的是后面一種情況：

　　當仲裁協議存在于債務人與次債務人之間時，債權人能否通過仲裁的方式行使代位權。這也是我們論述的重點。

　　反對者認為

　　合同法及其司法解釋一的規定表明代位權只能通過訴訟的方式行使，且債權人與次債務人之間沒有直接的仲裁協議，故即使債務人與次債務人之間存在有效的仲裁協議，次債務人也不能以存在仲裁協議為由對債權人提起的代位權訴訟提出管轄異議。

　　支持者認為

　　《合同法》第七十三條規定的是“債權人可以向人民法院請求以自己的名義代為行使債務人的債權”，該規定并未排除債權人可以通過仲裁的方式去行使代位權。

　　代位權的立法目的是為了保護債權人的利益，解決現實中大量存在的三角債問題，維護經濟的穩定。從這一角度出發，當債務人和次債務人之間存在仲裁協議時，債權人通過仲裁的方式行使代位權并不違反代位權設立的初衷。

　　雖然債權人與次債務人之間沒有直接的仲裁協議以及其他法律關系，但代位權的本質在于債權人取代債務人的地位向次債務人直接主張權利，而根據《合同法司法解釋一》的規定，次債務人最終承擔的責任亦未超出其與債務人之間的合同義務范圍。因此，此種情況下，債權人通過仲裁的方式行使代位權并無問題。

　　問題的實質在于在債權人行使代位權的過程中，債務人與次債務人之間的仲裁協議能否排除法院的管轄。

　　如果說在第一種情況下，當債權人與債務人之間存在仲裁協議時，法院不能直接對債權人與債務人之間的法律關系進行審查，債權人應當先通過仲裁再向法院提起代位權訴訟;那么，當債務人與次債務人之間存在仲裁協議時，依照反對者的觀點，為何法院就有權對存在仲裁協議的債務人與次債務人之間的法律關系進行審查呢?這顯然是雙重標準。實務中，越來越多的法院認可了債務人與次債務人之間的仲裁協議可以排除法院管轄。

　　例如，在康飛公司債權人代位權糾紛案中，上海市高級人民法院就認為根據合同法司法解釋一的規定，次債務人對債務人的抗辯，可以向債權人主張。這種抗辯既包括實體上的抗辯，也包括程序上的抗辯。債權人在本案中提起的債權人代位權訴訟，其實質是代債務人向次債務人主張到期債權，基于保護次債務人管轄利益立場，債權人應當受該仲裁條款的約束。【詳見(2017)滬民轄終29號《民事裁定書》】

　　值得一提的是，廣東省高級人民法院早在2004年就出臺了《廣東省高級人民法院關于適用代位權若干問題的指導意見》，其中第三條明確規定：債權人提起代位權訴訟，如債務人與次債務人之間訂立有效仲裁條款，法院應裁定不予受理。但該仲裁條款在債權人提起代位權訴訟后訂立的或者次債務人放棄仲裁的除外。

　　至于反對者提出的債權人與次債務人之間沒有仲裁協議的理由。一方面，現實中很難要求債權人與次債務人針對代位權的行使達成一個仲裁協議;另一方面，如前所述，債權人與次債務人本身不存在任何的法律關系，是法律擬制賦予債權人代位權，向次債務人直接主張權利，但在此過程中，債權人主張的乃是債務人對次債務人的債權，因此，代位權仲裁中，重要的是債務人與次債務人之間達成的仲裁協議。

　　綜上所述，在債務人與次債務人之間存在有效仲裁協議時，該仲裁協議排除法院的管轄，債權人可以通過提起仲裁的方式行使代位權。

　　來源：網絡