案情介紹

2009年09月03日，大連中地信公司與滕波和滕德榮簽訂《股權轉讓協議》，將阜新中地信公司的股權轉讓給滕波49%，滕德榮51%，并在工商管理部門辦理了股權變更登記。2009年09月14日，滕波與滕德榮簽訂《協議書》，滕德榮授權滕波代表阜新中地信公司與陳某等人借款，并簽訂了《借款協議》。該《協議書》載明滕德榮在阜新中地信公司持股51%、滕波持股49%。又約定因開發現代城項目資金不足，滕德榮特授權滕波向陳某等人借款伍仟萬元。待乙方（滕波）和阜新中地信公司將伍仟萬元借款全部還清后，滕德榮愿將51%股權和公司經營權及債權債務無條件送給滕波。此后甲方（滕德榮）同意將公司法定代表人滕德榮更名為滕波。

同日，以阜新中地信公司為乙方，滕波作為乙方的代表人，與作為甲方的陳永民、吳艷秋、滕德華、吳艷敏、滕龍等五人簽訂《借款協議》一份，雙方約定：“一、乙方承諾借款后的還款來源，用該項目的銷售款歸還甲方。其中還款方式：在貳仟萬元內，用銷售款總額的60%還給甲方，40%乙方自留，后叁仟萬元用銷售款總額的40%還給甲方，余60%乙方自留，作為開發建設使用……四、本協議在伍仟萬元借款還清后，協議終止。”2009年09月15日，吳艷秋以電匯形式，將1500萬元匯入阜新市海州區財政局賬戶，并附言“土地出讓金”。2009年10月19日，吳艷秋以電匯的形式匯入阜新中地信公司賬戶100萬元，并附言“借款”，2009年12月03日，吳艷秋以電匯的形式匯入阜新中地信公司賬戶400萬元，并附言“借款”。

2012年07月20日，滕波出具借據一張，內容為：“今借到出借人遼安偉燁投資有限公司人民幣貳仟萬元整。借款期限90天，自2012年07月20日至2012年10月19日止。（其他約定詳見編號為LA20120720《最高額借款合同》）”。滕德榮出具授權書一份，內容為：中地信法定代表人滕德榮授權滕波同志辦理中地信向安徽遼安偉燁投資有限公司借款事宜。特此授權。中地信法定代表人：滕德榮2012年07月20日”。2012年07月23日，滕波出具承諾書一份，內容為：“在中地信的阜新現代城項目中，滕德榮占公司51%股份，任公司法人，我本人滕波占49%股份，因我滕波本人無資金，現用我本人在公司49%股份由公司法人滕德榮給我擔保向陳永民等五人借款，先后用于該項目①土地摘牌②拆遷③欠款④向他人借款⑤后期由法人滕德榮又一次給我滕波擔保向安徽遼安偉燁投資有限公司借款做為該項目建設資金。我滕波現特此承諾，上述5項欠款無論哪一項不能按約定還清，公司法人滕德榮對該項目房屋及資金擁有全權處理權利，我滕波認可”。2012年08月23日，滕波出具借據一張，內容為：“今借到出借人安徽遼安偉燁投資有限公司人民幣（大寫）捌拾萬元整，（小寫）800,000。借款期限30天，自2012年8月23日至2012年9月22日止。（其他約定詳見編號為借款）。”

滕波認為，滕德榮占有公司51%股權并非真實向公司投資，其為了保證借款安全才提出持有公司股權，現在由于滕德榮及第三人沒有完全履行2009年09月14日借款協議，且滕波已經將依據該協議所借全部予以返還。滕波為維護自身合法權益，請求法院判令滕德榮立即返還滕波阜新中地信公司51%股權（408萬元股份）。

裁判結果

阜新市中級人民法院一審認為，滕波在未能完全清償借款的情況下，要求滕德榮返還股權，此要求與當事人約定相悖，無事實和法律依據，不予支持；故判決駁回滕波的訴訟請求。

遼寧省高級人民法院二審認為，原審判決認定事實清楚，適用法律正確；判決駁回上訴，維持原判。

最高人民法院再審認為，判斷滕波請求滕德榮返還案涉阜新中地信公司51%股權的條件是否成就，應查清滕波是否已經清償了案涉股權所擔保的債務，包括：滕德榮借給滕波和阜新中地信公司的款項，滕德榮為滕波和阜新中地信公司擔保的款項，滕波和阜新中地信公司已經償還的款項等。一審、二審法院沒有審理查明上述基本事實，導致無法判定滕波請求返還案涉股權的條件是否成就；故判決撤銷遼寧省高級人民法院（2016）遼民終84號民事判決及遼寧省阜新市中級人民法院（2015）阜民三初字第00026號民事判決，本案發回遼寧省阜新市中級人民法院重審。

阜新市中級人民法院重審后認為，原告滕波放棄鑒定申請，不同意鑒定，亦不能提供其他證據予以證明，被告也不同意進行鑒定，且雙方庭審質證的材料為2014年前的，而對2014年之后的材料沒有質證、認證，如果不進行全面的司法鑒定，故無法認定（2017）最高法民再100號民事裁定中應具體查清的款項，對原告滕波的訴訟請求因無充分的證據予以證明。原告滕波承擔舉證不能的法律后果；故判決駁回原告滕波的訴訟請求。

裁判理由

最高人民法院再審認為，滕德榮雖然取得股權的時間在雙方簽訂《協議書》之前，但沒有證據證明滕德榮取得阜新中地信公司的股權已經支付了對價。從上述《協議書》約定內容看，滕德榮作為公司股東的權利只有監督滕波償還《借款協議》的款項，并且有義務在滕波和公司還清借款后將公司股權無條件送給滕波，并退出公司，公司的一切債權債務都由滕波承擔。因此，可以認定滕德榮取得阜新中地信公司51%的股權是作為滕波履行《借款協議》向案外人陳某等人還款的擔保，滕波按約定還款是滕德榮返還阜新中地信公司51%股權給滕波的條件，這是一種非典型的擔保方式，對雙方具有法律拘束力。

結合《協議書》、《借款協議》簽訂后滕波前期主持開發現代城項目仍然資金不足，后期滕波通過滕德榮擔保繼續向他人借款以及之后滕德榮為盤活該項目實質參與開發的事實，可以認定：（1）滕波用其名下的49%股權擔保阜新中地信公司向陳某等五人的借款和向安徽遼安偉燁投資有限公司的借款。（2）由于阜新中地信公司是為現代城項目而設立，股東為滕波和滕德榮，雖然《承諾書》沒明確提及滕德榮名下阜新中地信公司51%股權，但是通過《承諾書》中“我滕波現特此承諾，上述5項欠款無論哪一項不能按約定還清，公司法人滕德榮對該項目房屋及資金擁有全權處理權利，我滕波認可”的表述，能夠認定《承諾書》是對《協議書》的補充。也就是說，滕波請求騰德榮返還阜新中地信公司51%股權的條件應是償還陳某等五人《借款協議》項下借款、安徽遼安偉燁投資有限公司《最高額借款合同》項下借款以及滕德榮為開發現代城項目所支付的款項和其他擔保的借款。

判斷滕波請求滕德榮返還案涉阜新中地信公司51%股權的條件是否成就，應查清滕波是否已經清償了案涉股權所擔保的債務，具體應查清：（1）滕波、滕德榮為現代城項目各自投入的資金數額、以個人或公司名義對外借款數額等基本事實。（2）現代城項目的資金來源、對外負債、銷售所得、收入去向等基本事實。（3）滕波請求返還案涉股權，滕波和阜新中地信公司應償還債務的具體數額。

阜新市中級人民法院重審后認為，原告滕波放棄鑒定申請，不同意鑒定，亦不能提供其他證據予以證明，被告也不同意進行鑒定，且雙方庭審質證的材料為2014年前的，而對2014年之后的材料沒有質證、認證，如果不進行全面的司法鑒定，故無法認定（2017）最高法民再100號民事裁定中應具體查清的款項，對原告滕波的訴訟請求因無充分的證據予以證明。原告滕波承擔舉證不能的法律后果。

協力評析

讓與擔保是指債務人或第三人以擔保債務履行為目的，將擔保標的物的權利預先轉移給債權人，由雙方約定于債務清償后，將擔保標的物返還于債務人或第三人；于債務不履行時，債權人得就該擔保標的物優先受償的一種擔保方式。其中，轉移擔保標的物的債務人或第三人，為擔保設定人；取得擔保標的物權利的人，為擔保權人，亦即債權人。

在大陸法系許多國家，因法律對讓與擔保無明文規定，其曾被認為是虛偽表示、規避流質禁止之規定、違反物權法定原則，但如今，讓與擔保已經成為德國、日本等國的重要擔保形式，并被司法判例所認可。而讓與擔保制度在我國的《民法總則》、《擔保法》、《合同法》、《物權法》中并沒有規定，在《物權法》的立法過程中，曾有學者提出列入讓與擔保制度，由全國人大常委會法工委擬定的《物權法（草案）》三次審議稿之前的諸稿中，也都規定了讓與擔保制度。但由于種種原因，2007年03月16日第十屆全國人民代表大會第五次會議沒有通過將讓與擔保寫入《物權法》的建議，正式頒布的《物權法》最終沒有規定該項制度。

讓與擔保是非典型的物的擔保。典型的物的擔保是被法律所明文規定的擔保，如抵押、質押、留置等，這些擔保的擔保權人所享有的權利為“定限性”的權利，擔保標的物的所有權仍為擔保設定人所有。而讓與擔保是以移轉擔保標的物的所有權或其他權利之整體的方式來擔保債權的實現，擔保權人對擔保標的物享有“全部”的權利而非“定限性”的權利，屬于“權利移轉性”擔保。“讓與擔保是當事人意思自治的產物，不是以設定定限物權的方式而是以轉移所有權的方式來實現債權，但是其合法性在實務中逐步被學說、判例所認可”。故“讓與擔保的根本性質是所有權擔保，即由債權人以擁有所有權來擔保其債權的實現的擔保制度。”

在讓與擔保中，盡管標的物的所有權等權利依約轉移給了債權人，但當事人之間的關系并非以取得標的物的所有權或其他權利為目的，而是以移轉標的物的所有權或其他權利的方式來擔保債權的實現。因而，擔保權人只是一時地取得標的物的所有權，在債務人履行債務后，其應向擔保人返還標的物，并且擔保權人所取得的權利，負有不超過擔保目的而行使的義務，如其于債務履行期屆滿前將標的物出賣，則產生違約責任。讓與擔保既以擔保債權為目的，其存在以所擔保的債權存在為前提，如果被擔保的債權不成立、無效或被撤銷，讓與擔保也應歸于無效。

讓與擔保與流質條款的主要區別在于，讓與擔保的實現方式與流質條款不同。讓與擔保的實現方式有以下兩種：

一是歸屬清算型，對擔保物進行評估，超出債務價值部分由債權人償還給擔保人，債權人取得擔保物的所有權；

二是處分清算型，由債權人將擔保物予以變賣，將價款用于清償債權，多余部分歸屬于擔保人。

從讓與擔保的實現方式可以看出，讓與擔保標的物的所有權雖已移轉于擔保權人，但擔保權人尚未確定地取得標的物的所有權，于債務人不履行債務時，擔保權人仍應履行變賣標的物或協議估價，以其價金受償或以標的物抵償債權，亦即擔保權人仍有清算義務，在標的物的價金超過擔保債權額時，就超過部分負有返還擔保人的義務，即使在用標的物抵償債務時也是這樣，并非當然地取得標的物的所有權。而流質條款中，擔保權人當然地取得標的物的所有權，而且不負清算義務。

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