來源||  節(jié)選 杜萬華主編：《第八次全國民商事審判工作會議紀要》300-301頁

抵押權(quán)同購房人的權(quán)利存在沖突的糾紛解決，我們傾向于以下處理問題的思路。

(1)由于購房人所購買的房屋上的抵押權(quán)未涂銷，商品房購買人請求解除合同，要求出賣人承擔違約責任的，人民法院應予以支持。在房屋上存在的抵押權(quán)未涂銷，導致商品房購買人無法完成房屋的權(quán)屬變更登記，從而無法取得完整的房屋所有權(quán)的，這實際上屬于出賣人沒有取得完整的標的處分權(quán)，故即使在認定轉(zhuǎn)讓合同有效的情況下，其也無法完成交付完全具有處分權(quán)的標的物，在此情況下其可能構(gòu)成違約。而對于違約的救濟，在《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條第二款則提供了相應的解決方法，該款規(guī)定：“出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С帧！币虼耍鶕?jù)上述規(guī)定的精神，購房人請求解除合同的，人民法院應判決予以支持；至于購房人請求出賣人承擔相應的賠償損害責任的，人民法院則應根據(jù)當事人的過錯程度加以處理。

當然，入民法院判決支持解除合同的前提條件在于由于抵押權(quán)的存在使得購房人不能實現(xiàn)房屋權(quán)屬的變更登記，無法取得完整的所有權(quán)。如果開發(fā)商能夠涂銷抵押權(quán)，從而繼續(xù)履行合同，交付無抵押權(quán)負擔的房屋時，則對于購房人解除合同的訴訟請求，則不能予以支持。 

 (2)購房者在購房時，該商品房已經(jīng)取得商品房預售許可的（或商品房銷售許可證）的，應優(yōu)先保護購房者的權(quán)利，對于購房者要求開發(fā)商履行商品房買賣合同，并要求抵押權(quán)人涂銷商品房上所存在的抵押權(quán)的訴訟請求，人民法院應予支持；與此相對應，對于銀行要求行使抵押權(quán)的，人民法院則應駁回其訴訟請求。主要理由在于：

首先，從交易安全的保護上，應保護購房人的利益。取得預售許可證視為開發(fā)商已經(jīng)可以銷售該房屋，而對于購房人來說，其基于信賴開發(fā)商已經(jīng)取得預售許可證的行為，從而相信其所購買的房屋上是不存在任何權(quán)利瑕疵的標的物。而在其支付了購房款或者大部分購房款的情況下，如果還不能取得沒有抵押權(quán)負擔的標的物，則其對于交易安全的信賴則會受到嚴重的損害，進一步合同法立法指導思想中的“在價值取向上應兼顧經(jīng)濟效益與社會公正、交易安全與交易安全”的目標就無法實現(xiàn)。而在一個交易安全無法保障的社會中，社會的生產(chǎn)率也將極為低下。

其次，從交易成本上，應保護購房人的利益。在政府管理上，預售許可證的取得意味著開發(fā)商已經(jīng)可以銷售該房屋，已經(jīng)符合了《物權(quán)法》相關(guān)規(guī)定的條件。對于購房人來說，其在開發(fā)商已經(jīng)取得預售許可證的情況下，很少會去考慮開發(fā)商是否已經(jīng)清償了銀行的債權(quán)，也很難有能力去進行此類情況的調(diào)查。與此相反，抵押權(quán)人則能夠有效控制預售許可證的取得，其既可以在設(shè)定抵押權(quán)時同開發(fā)商約定在取得預售許可之前應先清償其債務，也可以通過出借款項時設(shè)定一定的條件限制開發(fā)商在未清償其債務之前不能取得預售許可證，而抵押權(quán)人實施這種行為的成本最小。

再次，從《物權(quán)法》相關(guān)規(guī)定的協(xié)調(diào)上，也應該保護購房人的利益。購房人所能夠明確知悉的是，其在開發(fā)商已經(jīng)取得預售許可的情況下，其能夠相信開發(fā)商是同意該抵押物轉(zhuǎn)讓的，所交付的購房款已經(jīng)按照《物權(quán)法》的規(guī)定用于提前清償?shù)盅簷?quán)所擔保的債權(quán)。在此基礎(chǔ)上，即使購房人明知所購買的房屋有抵押權(quán)負擔的，也應該優(yōu)先保護購房人的利益。

所以，即使銀行的債權(quán)沒有獲得清償，但是鑒于購房人已經(jīng)基于對開發(fā)商銷售行為的合理信賴，其購房人的權(quán)利應該受到優(yōu)先的保護。即在銀行由于其債權(quán)未獲得清償?shù)那闆r下要求折價、拍賣或者變賣抵押物的訴訟請求，人民法院不予支持。而在購房人請求涂銷所購房屋上的銀行抵押權(quán)的，人民法院則應予以支持。