在已獲預售許可的情況下購房人請求涂銷所購房屋上的抵押權的，人民法院應予以支持

來源||  節選 杜萬華主編：《第八次全國民商事審判工作會議紀要》300-301頁

抵押權同購房人的權利存在沖突的糾紛解決，我們傾向于以下處理問題的思路。

(1)由于購房人所購買的房屋上的抵押權未涂銷，商品房購買人請求解除合同，要求出賣人承擔違約責任的，人民法院應予以支持。在房屋上存在的抵押權未涂銷，導致商品房購買人無法完成房屋的權屬變更登記，從而無法取得完整的房屋所有權的，這實際上屬于出賣人沒有取得完整的標的處分權，故即使在認定轉讓合同有效的情況下，其也無法完成交付完全具有處分權的標的物，在此情況下其可能構成違約。而對于違約的救濟，在《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條第二款則提供了相應的解決方法，該款規定：“出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持?！币虼?，根據上述規定的精神，購房人請求解除合同的，人民法院應判決予以支持；至于購房人請求出賣人承擔相應的賠償損害責任的，人民法院則應根據當事人的過錯程度加以處理。

當然，入民法院判決支持解除合同的前提條件在于由于抵押權的存在使得購房人不能實現房屋權屬的變更登記，無法取得完整的所有權。如果開發商能夠涂銷抵押權，從而繼續履行合同，交付無抵押權負擔的房屋時，則對于購房人解除合同的訴訟請求，則不能予以支持。 

 (2)購房者在購房時，該商品房已經取得商品房預售許可的（或商品房銷售許可證）的，應優先保護購房者的權利，對于購房者要求開發商履行商品房買賣合同，并要求抵押權人涂銷商品房上所存在的抵押權的訴訟請求，人民法院應予支持；與此相對應，對于銀行要求行使抵押權的，人民法院則應駁回其訴訟請求。主要理由在于：

首先，從交易安全的保護上，應保護購房人的利益。取得預售許可證視為開發商已經可以銷售該房屋，而對于購房人來說，其基于信賴開發商已經取得預售許可證的行為，從而相信其所購買的房屋上是不存在任何權利瑕疵的標的物。而在其支付了購房款或者大部分購房款的情況下，如果還不能取得沒有抵押權負擔的標的物，則其對于交易安全的信賴則會受到嚴重的損害，進一步合同法立法指導思想中的“在價值取向上應兼顧經濟效益與社會公正、交易安全與交易安全”的目標就無法實現。而在一個交易安全無法保障的社會中，社會的生產率也將極為低下。

其次，從交易成本上，應保護購房人的利益。在政府管理上，預售許可證的取得意味著開發商已經可以銷售該房屋，已經符合了《物權法》相關規定的條件。對于購房人來說，其在開發商已經取得預售許可證的情況下，很少會去考慮開發商是否已經清償了銀行的債權，也很難有能力去進行此類情況的調查。與此相反，抵押權人則能夠有效控制預售許可證的取得，其既可以在設定抵押權時同開發商約定在取得預售許可之前應先清償其債務，也可以通過出借款項時設定一定的條件限制開發商在未清償其債務之前不能取得預售許可證，而抵押權人實施這種行為的成本最小。

再次，從《物權法》相關規定的協調上，也應該保護購房人的利益。購房人所能夠明確知悉的是，其在開發商已經取得預售許可的情況下，其能夠相信開發商是同意該抵押物轉讓的，所交付的購房款已經按照《物權法》的規定用于提前清償抵押權所擔保的債權。在此基礎上，即使購房人明知所購買的房屋有抵押權負擔的，也應該優先保護購房人的利益。

所以，即使銀行的債權沒有獲得清償，但是鑒于購房人已經基于對開發商銷售行為的合理信賴，其購房人的權利應該受到優先的保護。即在銀行由于其債權未獲得清償的情況下要求折價、拍賣或者變賣抵押物的訴訟請求，人民法院不予支持。而在購房人請求涂銷所購房屋上的銀行抵押權的，人民法院則應予以支持。