我國傳統(tǒng)證據法理論和實踐涉及證據問題必談客觀性、關聯(lián)性、合法性(下稱證據“三性”)。這里的“三性”其實談論的是證據的屬性問題，與證據的證據能力和證明力(下稱證據“二力”)存在重大差別。證據能力，是指證據作為定案根據的資格和能力;證明力，是指證據對證明案件事實的作用與價值。筆者認為，司法實踐中，應該盡快實現(xiàn)從證據“三性”向證據“二力”的轉型。

　　首先，證據“三性”之間無內在邏輯定位。證據“三性”之間沒有邏輯上的先后秩序，也無法突出證據合法性的首要地位。因為，實踐中無法保證辦案人員始終把合法性放在第一位，這是由“三性”之間的平面結構與耦合關系所決定的。這與犯罪構成“四要件”理論中將客觀要件放在主觀要件前面，而實踐中動輒先判斷主觀要件是一樣的道理。

　　但證據“二力”之間在邏輯結構上是遞進的關系，沒有證據能力就不具備作為認定案件事實根據的資格，當然也就談不上證明力，即沒有對事實的證明作用與證明價值，換言之，證據能力是證明力的前提和條件。這與犯罪構成“三階層”理論中構成要件符合性、違法性和有責性邏輯上的遞進關系是一致的。大陸法系國家和地區(qū)證據法通說認為，證據能力在邏輯上先于證明力，正如我國臺灣地區(qū)有學者所指出的，“證明力與證據能力有別，蓋證明力有無之判斷，系證據具備證據能力之后問題;易言之，于評價證據對于判斷事實之真?zhèn)文芊癜l(fā)生心證上作用力之前，系以該證據已具備證據能力為先決條件。”簡言之，證據能力在先，證明力在后，前者側重形式判斷，后者側重實質價值判斷。這種內在結構上的邏輯關系決定了在審查證據過程中，必然先審查證據能力，然后才能判斷證據證明力，從而迫使司法人員先審查證據能力再判斷證據證明力，從而有效貫徹非法證據排除規(guī)則。

　　其次，實踐中的“假象印證”與證據“三性”理論有關。事實表明，有的冤錯案從表面上看證據之間能相互印證，證據具有關聯(lián)性和客觀性，但是用來印證的證據是沒有證據能力的證據，所以形成的印證就是“假象印證”，從而導致錯案。有學者將錯案的責任歸咎于印證證明模式，這是錯誤的。印證作為現(xiàn)代國家特別是大陸法系國家和地區(qū)普遍的證明力判斷規(guī)則，本身并無不當。問題出在沒有嚴格把關證據的證據能力，而過于強調證據的關聯(lián)性和客觀性，從而導致“假象印證”，這恰恰與證據“三性”理論是有關聯(lián)的。也正因為如此，越來越多的學者認為，證據“三性”在本質上屬于證據屬性問題，其學術價值有限，實踐意義不大。

　　再次，證據“三性”容易對司法人員形成觀念誤導。我國刑事訴訟法第54條規(guī)定，“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。”可以看出，我國的非法證據排除，指的是不得作為定案根據，屬于證據使用禁止，而并非指不得進入法庭的準入資格。這與我國刑事訴訟法第50條關于證據取得禁止的規(guī)定，即“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪”，完整地體現(xiàn)了大陸法系的證據禁止理論(證據取得禁止和證據使用禁止)。我國相關司法解釋中使用“不能(得)作為定案的根據”的表述更為普遍，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》凡是涉及到非法證據排除的，基本上都使用了“不得作為定案的根據”的表述。可見，我國刑事訴訟在立法和司法解釋上采取的是大陸法系的證據禁止理論和證據能力的概念。

　　在這樣的立法和司法背景之下，過于強調證據“三性”容易對司法人員形成誤導，一方面會使其錯誤地認為，只有使用刑訊逼供等嚴重非法方法獲得的證據才會被排除，而忽視因違反其他取證規(guī)范而導致證據禁止使用(非法證據排除)。實踐中，有觀點認為，司法解釋中規(guī)定的“沒有來源的物證、書證不得作為定案依據”不屬于非法證據排除，這就是典型的用證據合法性來誤解證據能力的觀點。另一方面會使其錯誤地認為，只要是違法取得的證據就一定不得作為定案根據。比如有觀點認為，扣押清單沒有偵查人員簽名，這顯然是違反法律規(guī)定的，也可謂不合法證據，但事實上這種證據并非一定需要被排除，并不一定不能作為定案根據。

　　證據能力作為大陸法系的基本概念，是指證據能否作為定案的依據，其發(fā)揮著把守證據作為認定事實依據的“出口”功能。這與英美法系中證據的可采性、合法性不同，可采性、合法性是指證據進入法庭調查程序的資格，發(fā)揮著把守證據進入法庭調查程序的“入口”作用。司法實踐中，亟須倡導大陸法系證據法的兩個核心概念“證據能力”和“證明力”，來扭轉證據“三性”所可能形成的誤導。

　　最后，證據“三性”有誤導非法證據排除規(guī)則之嫌。根據證據“三性”理論，合法性是證據的基本屬性之一。與“合法性證據”相對應的是“不具有合法性的證據”或者“非法性證據”，但是無論是“不具有合法性的證據”還是“非法性證據”與我們所說的“非法證據排除”中的“非法證據”存有不同。

　　如前所述，我國刑事訴訟立法和司法解釋中所說的非法證據排除是指“不得作為定案根據的證據”，也就是無證據能力的證據。而無證據能力的證據不等于非法或違法取得的證據，也就是大陸法系證據法理論通說認為的“證據取得禁止”不等于“證據使用禁止”。正如有專家指出的，“合法取得之證據未必能夠使用，非法取得之證據未必不能使用，因此，證據取得禁止與證據使用禁止之間，并無‘等號’或‘若——則’關系，而是前者之違法必須加上‘其他條件’才會導致后者效果。”簡言之，不具有合法性的證據并非一概不能作為定案根據，因為，不具有合法性的證據還有可能是瑕疵證據，瑕疵證據一方面屬于違法取得的證據，另一方面經合理解釋或補正可以作為定案根據。可見，證據“三性”一方面認為“合法性”是證據的基本屬性;另一方面又無法得出不具有這一屬性的證據就不能作為定案根據的結論。如此，這一“合法性”可能會誤導和擾亂對非法證據排除概念的理解。

　　綜上所述，筆者認為在實踐中，應當盡快完成證據“三性”向證據“二力”的轉型，更加重視證據“二力”之證據審查判斷功能。

　　(作者為全國檢察業(yè)務專家、南京市建鄴區(qū)人民檢察院副檢察長)

　　作者：李勇