摘要：預約合同是伴隨著我國市場經濟的快速發展而逐漸產生的，但之前我國法律并未對此做出明確的規定，使得實踐中大量關于此類合同的法律糾紛得不到解決。2012年《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋》第2條的出臺正式規定了預約合同的獨立地位，但是簡短的條文過于原則性，且尚不足以解決實踐中的所有問題。本文試圖在新法規定的背景下探討預約合同的若干問題，以期對將來我國預約制度體系的建立和完善提出一些有益的建議。

關鍵詞：預約合同 本約 法律效力 違約救濟

在交易領域，“由于市場情況瞬息萬變，使得當事人面臨費勁周折卻無果而終的現實危險。”所以實踐中往往存在這樣一種情況：締約當事人在合同訂立條件尚未成熟之際，既不想錯失交易機會又擔心風險，所以雙方通過意向書、認購書和備忘錄等形式，來保障之后訂立合同的權利，預約合同也逐漸進入人們的視野。一直以來，我國法律并沒有與之相關的規定，使得法院對于此類案件的判決并不統一，糾紛得不到解決，影響司法權威。直至2008年，最高人民法院在公布的公報案例裁判文書中定義了預約合同及救濟。2012年公布的《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋》(以下簡稱《買賣合同司法解釋》)第2條首次在法律上正式承認了預約合同，對預約合同類型作了列舉性規定，確定了違背合同義務將承擔違約責任。如果說之前的討論范圍主要集中于預約合同的獨立性、法律效力的話，那么在《買賣合同司法解釋》出臺之后，學界實務界則是主要針對預約合同的認定、違約責任的承擔等問題產生爭議。所以，筆者將對這些相關問題進行闡述，并提出一些自己的建議。

一、預約合同的概述

（一）預約制度的歷史沿革

預約制度最初可追溯至古羅馬。第一次提到預約合同的是1804年的《法國民法典》，但僅限于買賣契約。《德國民法典》第610條規定：“如果合同另一方的財產狀況明顯受損害而危及返還請求權的，在發生疑問時，約定貸款。”從中可以看出雖未明確提出預約這一概念，但事實上是承認了消費借貸預約的。《日本民法典》則借鑒了法、德兩國民法典的經驗，既規定了買賣預約，又規定了消費借貸預約。奧地利、俄羅斯、瑞士等國家也先后在其民法典中對預約合同作出了明確規定。在英美法系國家，因為堅持對價理論，要求契約必須包括主體、標的、價格和履行期限等必要條件，所以預約合同得不到認可。隨著社會經濟的發展，“允諾禁反言”原則的出現使得預約效力問題得到肯定。

（二）預約合同的概念

對于預約的含義，臺灣民法學家史尚寬先生認為:“預約是指約定將來訂立一定契約之契約”。也有學者認為，“預約，或稱預備性契約，是談判當事人一方或雙方為將來訂立確定性本合同達成的書面允諾或協議”。《買賣合同司法解釋》將預約定義為“約定將來在一定期限內定義合同”。

（三）我國法律對預約合同的相關規定

我國在預約合同的規定上立法滯后于實踐，相關制度發展緩慢。2003年出臺的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中最早出現了預約的相關規定，但僅僅適用于商品房買賣環節。一直到2012年公布的《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋》中才首次正式從法律上承認了預約合同：“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。”這對于理論研究和實務操作具有非常重要的意義。

二、預約合同的認定

（一）預約與本約的區分

從性質上看，預約和本約是相互獨立且相互關聯的合同的兩個合同。兩者的聯系在于，預約合同是為了訂立本約而成立的，而本約合同的訂立也是履行預約合同的結果。兩者的區別也是明顯的：首先，成立的目的不同。預約合同成立的目的是為了訂立本約，而本約合同成立的目的則是為了在締約雙方成立一定的法律權利義務關系。其次，內容不同。預約合同的內容是簽訂本約的義務，而本約的內容則是具體的，主要規定雙方的權利義務。再次，兩者不可能同時并存。訂立本約后，預約合同則因目的實現而消滅；若未履行預約合同約定的義務，則本約根本未訂立，因此都不存在兩者同時并存的情形。最后，責任不同。違反預約合同，一般會產生請求對方訂立合同的違約責任；違反本約合同，則根據合同的具體內容產生繼續履行、賠償損失等違約責任。

我國現行的法律明確了預約合同的獨立地位，但是在具體現實中還是可能存在預約與本約難以區分的情況。要成立預約，應當具備合意性、約束性、確定性和期限性等四個基本特征。預約合同既然作為合同的一種，肯定符合合同成立的一般條件，因此，它的其他內容也可以通過解釋加以補充。那此時通過合同解釋得以補全的合同到底是預約還是本約呢？另外，預約作為合同應符合內容確定性的要求，以便與其他無拘束力的協議相區別；但另一方面預約若內容完全具體確定，則有可能不斷靠近本約，引發兩者界限不清的混亂。筆者認為，預約和本約的根本區別還是在于合同所指向的標的，究竟是買賣合同之標的物還是未來訂立本約的作為義務，根據合同內容考察當事人的真實意思表示。對于一些未明確標明“預約”的合同，且具備類似于本約的相關內容，但是只要協議中存有未來訂立一定合同的意思，我們就該將其確定為預約合同，尊重當事人訂立合同的意愿，而不是經由合同解釋論予以補正。

另外，有學者就認為，預約和本約的區分標準也更為多元，這些標準和要素包括當事人多大程度上就合同全部或大部條款達成一致，合同是否已經簡化為最終的正式書面形式，交易所包含的細節達到何種水平，交易所涉金錢的數額等多方面內容。

（二）預約與意向書的區別

意向書起源于英美法系國家，它的性質出于一種完全無拘束力的事實文件和有確定性法律拘束力的合同之間。所以，意向書與預約合同還是存在區別的。但我國的《買賣合同司法解釋》第2條提到了“意向書”，似乎將其等同于預約合同，這就與傳統的理論產生了分歧。但在筆者看來，立法者的本意并不是想表達“意向書均應認定為預約合同”的意思，而是指符合條件的意向書可以作為預約的一種形式。

意向書和預約合同不可一概而論，雖然它們存在一定的相似之處。兩者都發生在本約合同訂立之前，都表明當事人有訂立本約的意愿，所以它們很容易被混淆。在區別意向書和預約合同時，應注意以下幾個標準：第一，是否具有訂立本約的意思表示。意向書是合同雙方在締結正式合同之前就未來的合同內容達成的階段性合意，只是表達一種愿意繼續協商的意圖。而預約合同除了這些還應當具有訂立本約意思表示。第二，是否排除法律約束力。這是合同與其他協議的區別所在，也是區分一般性意向書與預約的關鍵點。若意向書中大多為模糊不清的表述，又不具備合同成立的必要條款，或者甚至直接以條款形式書面排除法律拘束力，這類意向書就不應確定為預約合同。第三，違背義務承擔何種責任。預約合同各方負有磋商或締約義務，違背合同義務應當承擔相應的違約責任；而一般性意向書排除法律拘束力，不能就此主張任何違約責任。只可作為證明當事人信賴利益存在的證據而主張對方承擔締約過失責任。第四，是否交付了定金。如果當事人交付了定金，就表明其具有締約意圖，則可能成立預約合同。訂約意向書因為不具有法律拘束力，當事人不可能交付定金。

三、預約合同的法律效力

預約合同的法律效力一直以來也是學界頗具爭議的問題，存在以下四個觀點：必須磋商說、應當締約說、區分說、視為本約說。

“必須磋商說”認為：“如果一旦當事人之間達成預約，只要雙方在未來某個時候為簽訂本約進行了磋商，就算是履行了預約合同的義務，是否最終成功簽訂本約則在所不問。”“應當締約說”認為：“預約債務人負有訂立本約的義務，債權人得訴請履行，法院命債務人為訂立本約的意思表示，債務人不為意思表示者，視同自判決確定時己為意思表示。”“區分說”認為：“應當具體情況具體分析。”如果預約合同條款規定的不詳盡或者沒有涉及本約的必備條款，那說明雙方沒有直接訂立本約的意愿，應當適用“必須磋商說”，給雙方繼續溝通的空間，踐行合同自由；如果預約合同包含了本約合同的必備條款，那就說明雙方己經具備最大誠意來履行根據這些主要條款來訂立的本約，應適用“應當締約說”。“視為本約說”認為：“如果一個預約合同實際上已經具備了本約的要點，應當直接視為本約。”根據《買賣合同司法解釋》來看，顯然最高人民法院采納的是“應當締約說”。   

有學者認為，“必須磋商說”和“應當締約說”并不存在根本區別，區別僅在于，前者側重描述過程，后者側重描述結果。也有人認為在“應當締約說”下，若在締約本約之前發生了情勢變更的情形，仍強求雙方締結本約合同，將會違反公平的原則。筆者不贊成這些觀點。預約合同的主要目的還是為了訂立本約，而“必須磋商說”強調的是磋商義務的履行，很明顯其法律拘束力并不高，不能盡最大可能地保護善意誠信的當事人，它和“應當締約說”還是存在很大區別的。若采納“必須磋商說”的話，一方當事人完全可以選擇假意磋商，反正又不用管目的能否達成，這樣還可以逃避法律責任。而“應當締約說”能最大程度的發揮預約合同在市場經濟活動中的根本作用，避免磋商流于形式，保護合同相對方的合理信賴與期待。另外“應當締約說”并沒有強制要求每個預約都必須成功締結本約，只是為了促進本約的訂立。

“區分說”以預約合同條款的詳盡程度或者是否涉及本約合同的必備條款來界分預約合同的法律效力，很容易導致司法實務操作困難。哪些才是本約的主要或必備條款，這本來就是個具有廣泛空間的問題，而法律條文不可能囊括問題的方方面面。如此一來相關問題就難以區分，只能依賴法官的自由裁量權來判斷，缺乏統一性。因此，若采納“應當締約說”，就可以逐步統一司法實踐中的實務操作方法，結束司法實踐的混亂局面。

“視為本約說”就完全與當前的立法是相反的，預約具有當然的獨立性，肯定與本約不能混為一談的。如果當事人在訂立預約合同的時候，所有的條款都已經視為本約的話，那就根本沒有必要約定在將來一定時期訂立本約合同了。預約不能因為所有條款己經完備就被直接認定為本約。這樣也違反了民法的意思自治原則。

綜上，筆者還是贊成最高院所采納的“應當締約說”。

四、預約合同的違約救濟

我國《買賣合同司法解釋》已經規定違反預約合同承擔違約責任或者要求解除預約合同。雖然預約合同是在本約締結過程中產生的，但其作為一個獨立的合同，不應適用締約過失責任，而是單獨的預約合同違約責任。

（一）繼續履行

《買賣合同司法解釋》第2條只是提到違反預約合同的違約責任，但并沒有舉明具體的責任形式，這是因為目前對于預約能否繼續履行尚存在爭議。目前國內有兩種學說：肯定說、否定說。

肯定說認為，預約既然作為一種獨立的合同，如果一方當事人不履行合同義務，另一方就享有請求法院或仲裁機構強制其繼續履行的權利。否定說認為，本條解釋未賦予預約權利人請求強制預約義務人履行訂立本約之權，是因為:依據合同法關于合同自由原則的規定，當事人對于是否訂立合同有完全的自由，不受他人和組織的強制。如法院強制當事人訂立買賣合同，將剝奪當事人的意思自由，而與合同自由原則相悖。還有學者提出，對于主觀未決事項，當事人本身對于交易的成立持保留態度，法官顯然不能代替當事人補全未決事項，促成交易，否則的確干擾了當事人的意思自治空間；而對于客觀未決事項，只要法官可以利用合同解釋的客觀規則補全本約相關內容，就可以實際履行，并不構成對當事人自由的偈越。

筆者贊成肯定說。第一，否定說的主要批評就是肯定說有悖合同自由原則。但在筆者看來，這種觀點不夠全面。自由從來都是相對的，必須對自由的濫用加以限制，才能避免由于過度自由對他方利益的侵害而走向自由的對立面。因此，實際上繼續履行不違背合同自由，它起到了對合同自由的補充。為了維護社會公正，法律有限度地介入當事人的生活，對合同自由予以限制。合同訂立意味著當事人自愿接受合同的約束，承擔合同項下的義務。在此情況下，對違反預約的當事人施以繼續履行合同的判決，不算是對合同自由的侵犯。第二，針對否定說指出的預約屬于《合同法》第110條第2款規定的“債務標的不適于繼續履行”的情形。筆者認為，預約合同的標的是在將來一定時期簽訂本約，并不具有人身專屬性，對于預約合同義務的繼續履行不涉及對債務人人身的強制，因此，否定說的這一觀點不足以否定預約合同繼續履行責任存在的合理性。第三，繼續履行具有可操作性。預約合同的履行標的是當事人承擔的將來訂立本約的一種作為義務，預約合同的內容具有確定性，當然可以訴請法院要求繼續履行。第四，繼續履行是對守約方救濟的有效方式。因為損害賠償的程度畢竟有限，守約方最希望得到的還是約定的達成。因此，這種違約責任形式與支付違約金、返還定金、損害賠償等相比，更強調違約方按照合同規定履行義務，從而保證守約方的合同目的實現。不僅能實現對當事人損害的補償，更有利于規范市場信用行為，符合現代市場信用化的市場要求。

（二）損害賠償

預約合同作為契約，也可以用損害賠償來救濟。基于誠實信用，預約合同的雙方當事人完全有理由在期待締結本約的同時投入相應的成本和精力，如若一方當事人違反了預約合同，給另一方當事人造成經濟上的損失，就要賠償其損失。而就賠償范圍這個問題，學術界略有爭議，不同學者持有不同看法。持信賴利益的學者認為，訂立本約的當事人是基于彼此的誠信而訂立，一旦預約一方出現違約，則另一方不僅要面臨訂立本約失敗的風險，而且還要承擔錯過其他交易機會的后果。然而，雙方當事人若未簽訂本約，則未來面對的損失將無法預知與衡量，不僅錯失一次交易機會。因此，為了更好地保障雙方的利益，信賴利益損失應當納入損害賠償范圍內。持期待利益的學者認為，違反預約合同僅承擔信賴利益的損失會使權利人的利益得不到充分保護，若一方當事人未能履行預約合同義務，為簽訂本約，使得守約方利益受損，則這部分損失應當包括守約方的期待利益，即可通過簽訂本約后所能獲得的利益，這樣才能更好地保障交易順利進行，防止隨意違約現象的發生。

筆者認為，預約合同的損害賠償范圍應以信賴利益為限，兼采過失相抵規則。合同的期待利益指向的是未來利益，是當事人在合同履行后獲得的利益。如果預約合同中約定的義務不被履行，那么便會導致本約訂立不能，獲得利益的現實可能性將會喪失。當事人期待利益的具體數額難以計算，而且本約能否順利締結仍是未知數，在此情形下妄談違約后的期待利益是沒有意義的。較期待利益而言，信賴利益以履行利益為限，具體數額計算方便，較容易把握。信賴利益通常包括所受損失和所得利益，大致包括以下幾項：一是訂立預約合同所支付的的交通費、通信費、材料費等各項必要費用。二是為締結本約合同所支付的各項必要費用，如餐飲費、考察費等。三是已付款項的法定孳息。權利人因信賴對方當事人而喪失與他人的交易機會所遭受的損失屬于機會損失，此損失賠償與否，《合同法》和《買賣合同司法解釋》未作強行規定。法院在審理預約合同損害賠償案件時，還應當考慮到雙方的過錯程度，若因一方或者雙方過錯導致遲延簽訂本約或無法簽訂本約的，應當基于公平與誠信原則，依據雙方當事人的主觀過錯程度以及合同履行情況等因素判定賠償金額。

（三）違約金及定金罰則的適用

違約金責任是指合同雙方當事人在簽訂合同的時候，如果一方不按照約定履行合同，此時違約一方時須向另一方支付相應的金錢，以此來作為違反合同的懲罰方式。違約金是基于當事人的意思自治，是一種約定責任。違約金分為懲罰性違約金和補償性違約金，我國合同法遵循的是以補償性為原則，懲罰性為例外的違約金適用規則。怎樣確定預約合同中的違約金的賠償范圍和數額對于公平解決糾紛顯得尤為重要。一是當事人約定有違約金的情形。違約行為發生后同時產生違約金和損害賠償金，根據合同法中約定優先于法定原則，應優先適用違約金。預約合同雙方事先對風險進行評估并約定了違約金數額，但從預約合同到本約合同的簽訂要經過一段時間，因此約定賠償的違約金與當事人實際遭受的損失可能存在不一致的情況。這時，如果實際遭受的損失比較小而要求的違約金較高時，在公平原則的指導下向法院或仲裁機構申請適當減少違約金數額，以防止濫用合同自由，保護當事人的信賴利益。二是當事人在預約合同中未約定違約金的情形。鑒于違約責任的承擔適用嚴格責任原則，權利人對自己受有的實際損失應負證明責任。筆者認為，應在本約的信賴利益賠償范圍內確定違反預約合同后的賠償數額，其賠償范圍不能超過本約的履行利益。此外，損益相抵、過錯相抵等原則在確定賠償數額時也可適用于預約合同中。

《合同法》中規定了違反合同后適用的定金罰則。定金經常出現在買賣合同等各種常見的合同中，它是債權擔保的重要方式。定金罰則體現在《商品房買賣合同司法解釋》第 4 條中的商品房認購協議中。筆者認為，此類定金兼采立約定金和違約定金兩種性質。為擔保順利簽訂本約而在預約合同中約定有定金，但此定金不以擔保本約之債為目的。而預約合同中約定定金是為了督促雙方力盡誠信訂立本約，在無免責事由的情形下，因一方當事人原因導致本約合同未簽訂的可以適用定金罰則。兩者兼具，才能使其性質完整，若偏廢其一，則不利于雙方的利益平衡，于一方來說有失公平。定金可以適用雙倍罰則，那么定金數額的確定也是關鍵。筆者認為，預約定金應適用《擔保法》第 91 條規定。原因是定金的作用是擔保合同的履行，不宜將定金的數額規定過高，而且20%的限定針對的是明確約定標的額的情況，若不存在標的額，就無從適用 20%的規定。預約合同中，不乏對標的額作出明確規定的情形。此種情形下，就給標的額為 20%上限的適用提供了可能性。

因此，在適用定金罰則時，應充分考慮一方或雙方的主觀過錯，即是否存在故意或過失行為。通常在考慮當事人的過錯程度的基礎上來決定賠償范圍和賠償數額。在適用違約金罰則時，若違約金過高或者過低，均不利于保護當事人合法利益，當事人可以請求法院根據實際損失進行調節；對于既約定違約金又約定定金的情形，當事人可以選擇一種對自身有利的賠償方式；若二者都沒有約定的，可以申請法院強制履行，同時可以行使損害賠償請求權。

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本文作者：顏世兵，四川長虹電子控股集團有限公司法務部職員。