并非所有以高額手續(xù)費為盈利來源的非法期貨配資平臺均構(gòu)成詐騙罪，在運營過程中具備以下8個要點的期貨配資平臺不構(gòu)成詐騙罪，僅構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

一、行為人客觀上沒有向客戶虛構(gòu)期貨交易的事實，客戶在涉案平臺操作的所有期貨交易均在交易市場真實發(fā)生

雖然相比于正常的期貨交易，涉案期貨交易模式增加了涉案平臺作為居間的環(huán)節(jié)，但該交易方式并不影響交易在期貨市場真實發(fā)生

即客戶在平臺內(nèi)進行期貨交易的方式與期貨交易是否真實的進入期貨市場并無直接聯(lián)系。

該種交易模式表明，雖然客戶在平臺內(nèi)交易的模式與傳統(tǒng)的在期貨公司開戶并交易的模式不同，但客戶在平臺內(nèi)的期貨交易都是在期貨市場發(fā)生。

換而言之，只要期貨交易通過各種形式進入期貨市場，并且最終是在期貨市場進行公開交易，該筆交易則是在期貨交易市場真實存在的，并不存在所謂的虛構(gòu)期貨交易但實際上并未進入期貨市場的虛構(gòu)或隱瞞真相的行為。

即行為人并不存在欺騙客戶的期貨交易進入期貨市場但實際并未進入期貨市場的詐騙行為。

二、行為人開展的種種業(yè)務(wù)行為并不屬于詐騙罪中的虛構(gòu)事實，該行為并不能直接導(dǎo)致客戶
盈虧，客戶進入涉案平臺進行交易投資并不意味著就一定會喪失財產(chǎn)，實際上客戶盈虧是與真實的期貨市場交易的結(jié)果，與行為人的行為并無刑法上的因果關(guān)系

01、行為人通過虛構(gòu)分析大師身份、向客戶發(fā)送盈利宣傳圖的方式讓客戶進入涉案平臺進行頻繁交易或加金的行為不宜認定為詐騙罪中的“虛構(gòu)事實”

部分業(yè)務(wù)員在開展業(yè)務(wù)過程中確實存在不規(guī)范的業(yè)務(wù)行為，如向客戶虛構(gòu)分析大師身份以獲取客戶信任、向客戶發(fā)送盈利圖誘導(dǎo)客戶進入平臺交易、建議客戶頻繁操作或加金等。

但結(jié)合《刑法》中詐騙罪的規(guī)定：業(yè)務(wù)員通過虛構(gòu)分析大師身份、向客戶發(fā)送盈利宣傳圖的方式讓客戶進入涉案平臺進行頻繁交易或加金的行為不屬于詐騙罪中的“虛構(gòu)事實”。

主要理由有以下三點：

第一，從本質(zhì)上看，詐騙罪中欺詐行為的內(nèi)容是使受害人產(chǎn)生處分財產(chǎn)的錯誤認識，進而處分財產(chǎn)，喪失對財產(chǎn)的占有。

由于客戶進入平臺并不意味著客戶就喪失財產(chǎn)，因此誘導(dǎo)客戶進入交易平臺操作以及鼓勵客戶加金頻繁操作不能認為是詐騙罪中致受害人處分財產(chǎn)造成損失的行為故不屬于詐騙罪中的欺詐。

第二，從事實上看，雖引誘客戶有夸大的成分，但被害人應(yīng)當(dāng)能夠認識到投資風(fēng)險。

在行為人已盡到合理的提示義務(wù)向客戶明確投資可能會造成較大虧損，不能保證獲利的情況下，受害人并不會因為業(yè)務(wù)員的行為而對期貨盈虧存在偶然性的交易本質(zhì)產(chǎn)生錯誤認識。

第三，從同類司法解釋上看，1995年11月6日《最高人民法院關(guān)于對設(shè)置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財?shù)氖茯_者施以暴力或暴力威脅的行為應(yīng)如何定罪問題的批復(fù)》中規(guī)定：“行為人設(shè)置圈套誘騙他人參賭錢財，屬于賭博行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以賭博罪定罪處罰。”

按照此解釋，行為人設(shè)置圈套，誘騙他人“參加賭博”，仍然以賭博罪定罪處罰，并不因為讓人參賭使用了誘騙行為，就認定為詐騙。

同理，業(yè)務(wù)員以虛構(gòu)的分析大師或盈利圖誘導(dǎo)客戶進入平臺交易，該誘導(dǎo)行為本身不屬于詐騙中的欺詐。

02、客戶期貨交易的結(jié)果是業(yè)務(wù)員不能控制的，真實的市場行情并不會因為業(yè)務(wù)員的購買建議而發(fā)生任何變化，因此業(yè)務(wù)員向客戶提供的買漲/買跌的期貨購買建議存在或然性，屬于對將來事實的預(yù)測，不屬于詐騙中的“虛構(gòu)事實”

詐騙罪中的虛構(gòu)事實是虛構(gòu)與客觀事實相反的事實，并不包括行為人不能控制、存在或然性、對將來事實的預(yù)測。

如正規(guī)的股票交易中，業(yè)務(wù)員以某股票會增值為由說服客戶買入該股票，即使業(yè)務(wù)員內(nèi)心認為該股票并不會增值，也不能認為其虛構(gòu)事實，客戶因此買了該股票虧損，也不能認為業(yè)務(wù)員構(gòu)成詐騙罪。

同理，行為人將行情會漲（或跌）信息提供給客戶，該預(yù)測并不會影響真實的市場行情變化，故客戶因此交易導(dǎo)致虧損，也不宜認定行為人構(gòu)成詐騙罪。

期貨交易是高風(fēng)險投資，漲跌瞬息萬變。作為一個正常的期貨投資者應(yīng)當(dāng)知道期貨存在虧損的高風(fēng)險以及所有對行情的分析只是預(yù)測、建議，而非事實本身。

因此即使業(yè)務(wù)員以虛構(gòu)身份給客戶相應(yīng)的投資建議，但是作為具有正常、理性思維的成年人，在明知期貨交易有風(fēng)險的情況下，系完全可以自主決定如何交易、是否交易等問題的，“老師”提供的建議只能供客戶參考，并不能必然導(dǎo)致其對此遵循。

即意味著“老師”這種虛構(gòu)的事實并不必然導(dǎo)致客戶產(chǎn)生處分財產(chǎn)的行為，因為手續(xù)費的扣除是客戶依照自己的意愿自主決定交易后所產(chǎn)生，而非因為業(yè)務(wù)員虛構(gòu)“老師”等身份。

三、行為人客觀上從始至終并沒有向客戶隱瞞每筆交易需要收取高額手續(xù)費的真相，不能以在涉案平臺交易需要收取高額手續(xù)費為由認定行為人以該種方式詐騙客戶資金

01、涉案平臺在客戶注冊平臺時已經(jīng)履行告知進行期貨交易需要手續(xù)費以及按照一定標(biāo)準(zhǔn)收取手續(xù)費的義務(wù)，故行為人不存在故意隱瞞客戶收取高額手續(xù)費的欺騙行為

客戶在注冊平臺過程中需要閱讀平臺提供的關(guān)于操作風(fēng)險和收費的相關(guān)協(xié)議，經(jīng)過閱讀后應(yīng)當(dāng)知道涉案平臺在交易過程中會收取相關(guān)手續(xù)費。

而因客戶沒有認真閱讀協(xié)議所造成的手續(xù)費損失的責(zé)任不應(yīng)由平臺來承擔(dān)，更不應(yīng)該認定行為人存在不告知客戶存在收取手續(xù)費的事實或收取多少金額的手續(xù)費的事實。

即使客戶在注冊時沒有閱讀相關(guān)協(xié)議，涉案平臺在客戶每次交易時也會顯示每個期貨種類的“操作成本”，客戶支付的款項中已經(jīng)包含了該手續(xù)費。客戶只要是基于自己的意愿進行期貨交易，主觀上應(yīng)當(dāng)知道在平臺內(nèi)進行期貨交易需要扣取手續(xù)費以及需要按照何種標(biāo)準(zhǔn)扣取手續(xù)費。

因此，涉案平臺已盡到告知義務(wù)，可以明確客戶主觀上對于手續(xù)費的收取和收取手續(xù)費的標(biāo)準(zhǔn)事宜是明知的。

在該種情形下，客戶進行期貨交易時所產(chǎn)生的手續(xù)費過程中，并不存在涉案人員虛構(gòu)事實或隱瞞真相（不告知需要收取手續(xù)費以及按照何種標(biāo)準(zhǔn)收取手續(xù)費），以非法占有目的占有手續(xù)費的情形，不可再將平臺在交易過程中收取手續(xù)費的行為認定為詐騙。

02.業(yè)務(wù)員添加的客戶大部分是從投資群內(nèi)添加，該類人群本身就具有一定的期貨投資經(jīng)驗和交易基礎(chǔ)，對于期貨交易需要收取手續(xù)費的規(guī)則主觀是明知的

業(yè)務(wù)員一般會選擇在一些投資群內(nèi)選擇添加客戶，該類客戶具有一定的投資經(jīng)驗。因此即使客戶在平臺的財產(chǎn)損失主要由期貨虧損或高額手續(xù)費所致，但客戶在明知交易手續(xù)費相關(guān)事宜的情況下仍然頻繁在涉案平臺交易是其基于個人的真實意愿而作出的行為。

該行為實施后客觀上所產(chǎn)生的從本金中扣取大量的手續(xù)費的結(jié)果屬于自擔(dān)風(fēng)險的行為。平臺誘導(dǎo)客戶頻繁下單與客戶按照自己的意愿頻繁交易客觀上使其本金被扣取手續(xù)費的結(jié)果之間并無刑法上的因果關(guān)系。

四、行為人主觀上對客戶的資金并無非法占有的目的，其在非法經(jīng)營過程中不但沒有完全控制客戶資金，而且沒有對客戶的資金進行肆意揮霍，行為人支配的是轉(zhuǎn)化為手續(xù)費的屬于平臺盈利的資金

01、客戶出入金自由，行為人并沒有通過控制涉案平臺及賬戶來非法占有或轉(zhuǎn)移客戶的資金

客戶在賬戶充值款項后不管是否交易、無論盈虧均可隨時在平臺內(nèi)提現(xiàn)。因此客戶可以在涉案平臺上自由出入金，行為人對投資者存入賬戶的資金不存在非法占有的目的。

雖然客戶將充值資金轉(zhuǎn)入第三方支付平臺或行為人提供的私人銀行賬戶，但行為人并沒有借此機會控制客戶的充值資金。

因此，從客戶在平臺出入金自由而言，行為人對客戶的充值資金并無非法占有的目的。

02、行為人沒有肆意揮霍客戶充值資金，而是將已經(jīng)轉(zhuǎn)化為公司盈利的客戶資金用于正規(guī)的期貨交易或公司的正常經(jīng)營，其對客戶的充值資金可以進行自由支配不等于對該部分資金非法占有

行為人經(jīng)營的平臺以賺取客戶手續(xù)費等方式盈利，而該手續(xù)費又是從客戶充值資金中扣取。

因此，客戶充值后的款項，在交易的過程中，就會產(chǎn)生手續(xù)費，沉淀在行為人掌握的賬戶中。

行為人支配該部分手續(xù)費的行為，表面是在支配客戶的充值資金，實際上在資金性質(zhì)上早就發(fā)生改變，支配的是以手續(xù)費名義獲得的屬于行為人的盈利。

當(dāng)行為人將客戶的充值資金主要用于公司正常經(jīng)營支出（業(yè)務(wù)員工資、辦公場所租金等）、客戶提現(xiàn)、轉(zhuǎn)入期貨賬戶和獲利，即手續(xù)費。

此時行為人并沒有將客戶充值資金用于揮霍或轉(zhuǎn)移資金，其支配的只是已經(jīng)在性質(zhì)上轉(zhuǎn)化為公司盈利的款項，此時客戶充值的資金性質(zhì)已經(jīng)轉(zhuǎn)化為盈利而非仍然是客戶合法占有的款項性質(zhì)了。

因此不能以行為人可以自由支配客戶充值資金為由認為其對該部分資金具有非法占有目的。

03、業(yè)務(wù)員動員客戶交易是為了產(chǎn)生更多交易以此產(chǎn)生更多手續(xù)費，并非是對客戶交易本金的非法占有。

在本文所稱的涉案模式中，手續(xù)費是其唯一的獲利來源，因此業(yè)務(wù)員在交易過程中動員客戶頻繁交易確實是為了賺取手續(xù)費以提高自己的提成，但手續(xù)費并不等于行為人詐騙的金額。

如在房地產(chǎn)銷售行業(yè)中，售樓的業(yè)務(wù)員通過賣出房子的數(shù)量來計算自己的提成，不能因為售樓的業(yè)務(wù)員為了提高自己提成從而不斷讓客戶買房就認定其行為涉嫌詐騙。

同理，業(yè)務(wù)員在交易過程中動員客戶頻繁交易只是為了賺取更多的手續(xù)費。

只要業(yè)務(wù)員不違規(guī)代客操作，故意通過業(yè)務(wù)員的頻繁操作將充值款轉(zhuǎn)化為手續(xù)費，就不存在將本金轉(zhuǎn)化為手續(xù)費的詐騙行為。

在客戶對于手續(xù)費是主觀明知的前提下，不能認為行為人賺取手續(xù)費的行為是對客戶交易本金的非法占有。

五、普通業(yè)務(wù)員認為的涉案交易模式構(gòu)成詐騙的理由并不等于刑法中認定的詐騙罪，應(yīng)當(dāng)將普通民眾的認知與法律規(guī)定嚴(yán)格區(qū)分

 將普通業(yè)務(wù)員認為的詐騙與法律規(guī)定的詐騙進行對比可知，普通民眾認為詐騙并不符合法律規(guī)定的詐騙構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)將普通民眾的認知與法律規(guī)定嚴(yán)格區(qū)分，基于本案事實和法律規(guī)定對涉案行為定罪量刑，而不應(yīng)僅依據(jù)犯罪嫌疑人的供述。

六、不能因為大部分客戶虧損就認為行為人構(gòu)成詐騙罪，認定詐騙罪不能從結(jié)果倒推行為性質(zhì)，期貨投資本就屬于高風(fēng)險的投資產(chǎn)品，即使是在正規(guī)的期貨市場，即使是專業(yè)的期貨客戶，也難以保證盈利大于虧損

雖然客戶在交易過程大部分是虧損，但依然存在盈利的情況。

導(dǎo)致客戶虧損大于盈利的結(jié)果主要可以從以下幾方面進行解釋：

一是存在高額的手續(xù)費，客戶在頻繁交易的過程中消耗了本金；

二是漲跌同樣百分比，實際卻不同，如10萬元漲50%，則賺5萬元，但從15萬元跌50%，卻只剩下7.5萬元。反過來，如果10萬元跌50%，則剩5萬元，要從5萬元回本到10萬元，卻要漲100%。因此，長期下去，虧損概率必然遠遠大于盈利概率；

三是客戶虧損往往是在資金最高點，而盈利卻是在資金最低點；

四是資金不對等，莊家資金雄厚，但散戶資金分散，在長期交易中不占優(yōu)勢，等等。

期貨投資本就屬于高風(fēng)險的投資產(chǎn)品，即使是在正規(guī)的期貨市場，即使是專業(yè)的期貨客戶，也難以保證穩(wěn)賺不賠。因此不能因為大部分客戶虧損就認為行為人構(gòu)成詐騙罪，認定詐騙罪不能從結(jié)果倒推行為性質(zhì)。

七、行為人在不具備法定主體資格的前提下通過搭建涉案平臺開展經(jīng)營活動，出借資金給投資者并從中收取利息，以使投資者達到交易期貨的保證金的行為是場外配資行為，該行為模式符合非法經(jīng)營罪中“非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)”的情形

行為人過搭建游離于監(jiān)管體系之外的涉案平臺，將客戶（用資人）和融資人以及券商營業(yè)部（期貨公司）三方連接起來，以此實現(xiàn)將自有資金或者以較低成本融入的資金出借給在平臺進行期貨交易的客戶使用的目的。

因此從主體資格而言，涉案公司不具備開展融資活動的主體資格。

根據(jù)《證券法》第120條：“除證券公司外，任何單位和個人不得從事證券承銷、證券保薦、證券經(jīng)紀(jì)和證券融資融券業(yè)務(wù)”，即涉案公司在不具備證券公司主體資格的情形下從事配資的行為違反了《證券法》的規(guī)定，屬于非法經(jīng)營罪中規(guī)定的“違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營期貨的行為”，因此涉案行為應(yīng)當(dāng)定性為非法經(jīng)營罪。

八、行為人利用自己在期貨公司開設(shè)主賬戶的便利，組織和幫助投資者在其開設(shè)的期貨賬戶內(nèi)進行期貨交易的行為屬于變相從事期貨業(yè)務(wù)和組織期貨交易，該行為具有非法性

投資者在平臺內(nèi)下單后，必須由行為人將該交易信息同步至主賬戶，幫助投資者在主賬戶中完成交易，最后該筆交易才算是完成。

在整個交易過程中，投資者并不具有完全的自主交易權(quán)，最終的交易結(jié)果也并非由其自主完成，投資者入金到出金，從買漲到賣空均需要行為人等人在主賬戶中幫助完成，投資者的交易行為無法與行為人的經(jīng)營組織行為脫離，投資者在交易過程中不具有自主性。

根據(jù)《刑法》第225條的規(guī)定，“非法經(jīng)營期貨”是指有關(guān)公司或個人未經(jīng)國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)，擅自設(shè)立或者變相設(shè)立期貨交易場所、期貨公司及其他期貨經(jīng)營機構(gòu)，或者擅自從事期貨業(yè)務(wù)，或者組織變相期貨交易的活動。

綜上，非法配資期貨平臺以手續(xù)費為盈利來源的行為屬于非法經(jīng)營罪中規(guī)定的“組織變相期貨交易活動”的情形，應(yīng)定性為非法經(jīng)營罪。