互聯網金融是金融與互聯網相互融合形成的新型金融業務模式。發展互聯網金融，對加快實施創新驅動發展戰略、推進供給側結構性改革、促進經濟轉型升級具有積極作用。但是，在互聯網金融快速發展過程中，部分機構、業態偏離了正確方向，有些甚至打著"金融創新"的幌子進行非法集資、金融詐騙等違法犯罪活動，嚴重擾亂了金融管理秩序，侵害了人民群眾合法權益。2016 年4 月，國務院部署開展了互聯網金融風險專項整治工作，集中整治違法違規行為，防范和化解互聯網金融風險。

　　涉互聯網金融行為法律性質界定

　　互聯網金融涉及P2P 網絡借貸、股權眾籌、第三方支付、互聯網保險以及通過互聯網開展資產管理及跨界從事金融業務等多個金融領域，行為方式多樣，所涉法律關系復雜。違法犯罪行為隱蔽性、迷惑性強，波及面廣，社會影響大，要根據犯罪行為的實質特征和社會危害，準確界定行為的法律性質和刑法適用的罪名。

　　（一）非法吸收公眾存款行為的認定

　　涉互聯網金融活動在未經有關部門依法批準的情形下，公開宣傳并向不特定公眾吸收資金，承諾在一定期限內還本付息的，應當依法追究刑事責任。其中，應重點審查互聯網金融活動相關主體是否存在歸集資金、沉淀資金，致使投資人資金存在被挪用、侵占等重大風險等情形。

　　互聯網金融的本質是金融，判斷其是否屬于"未經有關部門依法批準"，即行為是否具有非法性的主要法律依據是《商業銀行法》、《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》（國務院令第247 號）等現行有效的金融管理法律規定。

　　對以下網絡借貸領域的非法吸收公眾資金的行為，應當以非法吸收公眾存款罪分別追究相關行為主體的刑事責任：

　　（1）中介機構以提供信息中介服務為名，實際從事直接或間接歸集資金、甚至自融或變相自融等行為，應當依法追究中介機構的刑事責任。特別要注意識別變相自融行為，如中介機構通過拆分融資項目期限、實行債權轉讓等方式為自己吸收資金的，應當認定為非法吸收公眾存款。

　　（2）中介機構與借款人存在以下情形之一的，應當依法追究刑事責任：①中介機構與借款人合謀或者明知借款人存在違規情形，仍為其非法吸收公眾存款提供服務的；中介機構與借款人合謀，采取向出借人提供信用擔保、通過電子渠道以外的物理場所開展借貸業務等違規方式向社會公眾吸收資金的；②雙方合謀通過拆分融資項目期限、實行債權轉讓等方式為借款人吸收資金的。在對中介機構、借款人進行追訴時，應根據各自在非法集資中的地位、作用確定其刑事責任。中介機構雖然沒有直接吸收資金，但是通過大肆組織借款人開展非法集資并從中收取費用數額巨大、情節嚴重的，可以認定為主犯。

　　（3）借款人故意隱瞞事實，違反規定，以自己名義或借用他人名義利用多個網絡借貸平臺發布借款信息，借款總額超過規定的最高限額，或將吸收資金用于明確禁止的投資股票、場外配資、期貨合約等高風險行業，造成重大損失和社會影響的，應當依法追究借款人的刑事責任。對于借款人將借款主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，不作為犯罪處理。

　　在非法吸收公眾存款罪中，原則上認定主觀故意并不要求以明知法律的禁止性規定為要件。特別是具備一定涉金融活動相關從業經歷、專業背景或在犯罪活動中擔任一定管理職務的犯罪嫌疑人，應當知曉相關金融法律管理規定，如果有證據證明其實際從事的行為應當批準而未經批準，行為在客觀上具有非法性，原則上就可以認定其具有非法吸收公眾存款的主觀故意。在證明犯罪嫌疑人的主觀故意時，可以收集運用犯罪嫌疑人的任職情況、職業經歷、專業背景、培訓經歷、此前任職單位或者其本人因從事同類行為受到處罰情況等證據，證明犯罪嫌疑人提出的"不知道相關行為被法律所禁止，故不具有非法吸收公眾存款的主觀故意"等辯解不能成立。除此之外，還可以收集運用以下證據進一步印證犯罪嫌疑人知道或應當知道其所從事行為具有非法性，比如犯罪嫌疑人故意規避法律以逃避監管的相關證據：自己或要求下屬與投資人簽訂虛假的親友關系確認書，頻繁更換宣傳用語逃避監管，實際推介內容與宣傳用語、實際經營狀況不一致，刻意向投資人夸大公司兌付能力，在培訓課程中傳授或接受規避法律的方法，等等。

　　對于無相關職業經歷、專業背景，且從業時間短暫，在單位犯罪中層級較低，純屬執行單位領導指令的犯罪嫌疑人提出辯解的，如確實無其他證據證明其具有主觀故意的，可以不作為犯罪處理。另外，實踐中還存在犯罪嫌疑人提出因信賴行政主管部門出具的相關意見而陷入錯誤認識的辯解。如果上述辯解確有證據證明，不應作為犯罪處理，但應當對行政主管部門出具的相關意見及其出具過程進行查證，如存在以下情形之一，仍應認定犯罪嫌疑人具有非法吸收公眾存款的主觀故意：

　　（1）行政主管部門出具意見所涉及的行為與犯罪嫌疑人實際從事的行為不一致的；

　　（2）行政主管部門出具的意見未對是否存在非法吸收公眾存款問題進行合法性審查，僅對其他合法性問題進行審查的；

　　（3）犯罪嫌疑人在行政主管部門出具意見時故意隱瞞事實、弄虛作假的；

　　（4）犯罪嫌疑人與出具意見的行政主管部門的工作人員存在利益輸送行為的；

　　（5）犯罪嫌疑人存在其他影響和干擾行政主管部門出具意見公正性的情形的。

　　對于犯罪嫌疑人提出因信賴專家學者、律師等專業人士、主流新聞媒體宣傳或有關行政主管部門工作人員的個人意見而陷入錯誤認識的辯解，不能作為犯罪嫌疑人判斷自身行為合法性的根據和排除主觀故意的理由。

　　負責或從事吸收資金行為的犯罪嫌疑人非法吸收公眾存款金額，根據其實際參與吸收的全部金額認定。但以下金額不應計入該犯罪嫌疑人的吸收金額：

　　（1）犯罪嫌疑人自身及其近親屬所投資的資金金額；

　　（2）記錄在犯罪嫌疑人名下，但其未實際參與吸收且未從中收取任何形式好處的資金。

　　吸收金額經過司法會計鑒定的，可以將前述不計入部分直接扣除。但是，前述兩項所涉金額仍應計入相對應的上一級負責人及所在單位的吸收金額。

　　投資人在每期投資結束后，利用投資賬戶中的資金（包括每期投資結束后歸還的本金、利息）進行反復投資的金額應當累計計算，但對反復投資的數額應當作出說明。對負責或從事行政管理、財務會計、技術服務等輔助工作的犯罪嫌疑人，應當按照其參與的犯罪事實，結合其在犯罪中的地位和作用，依法確定刑事責任范圍。

　　確定犯罪嫌疑人的吸收金額時，應當重點審查、運用以下證據：（1）涉案主體自身的服務器或第三方服務器上存儲的交易記錄等電子數據；（2）會計賬簿和會計憑證；（3）銀行賬戶交易記錄、POS 機支付記錄；（4）資金收付憑證、書面合同等書證。僅憑投資人報案數據不能認定吸收金額。

　　（二）集資詐騙行為的認定

　　以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，是集資詐騙罪的本質特征。是否具有非法占有目的，是區分非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的關鍵要件，對此要重點圍繞融資項目真實性、資金去向、歸還能力等事實進行綜合判斷。犯罪嫌疑人存在以下情形之一的，原則上可以認定具有非法占有目的：

　　（1）大部分資金未用于生產經營活動，或名義上投入生產經營但又通過各種方式抽逃轉移資金的；

　　（2）資金使用成本過高，生產經營活動的盈利能力不具有支付全部本息的現實可能性的；

　　（3）對資金使用的決策極度不負責任或肆意揮霍造成資金缺口較大的；

　　（4）歸還本息主要通過借新還舊來實現的；

　　（5）其他依照有關司法解釋可以認定為非法占有目的的情形。

　　對于共同犯罪或單位犯罪案件中，不同層級的犯罪嫌疑人之間存在犯罪目的發生轉化或者犯罪目的明顯不同的，應當根據犯罪嫌疑人的犯罪目的分別認定。

　　（1）注意區分犯罪目的發生轉變的時間節點。犯罪嫌疑人在初始階段僅具有非法吸收公眾存款的故意，不具有非法占有目的，但在發生經營失敗、資金鏈斷裂等問題后，明知沒有歸還能力仍然繼續吸收公眾存款的，這一時間節點之后的行為應當認定為集資詐騙罪，此前的行為應當認定為非法吸收公眾存款罪。

　　（2）注意區分犯罪嫌疑人的犯罪目的的差異。在共同犯罪或單位犯罪中，犯罪嫌疑人由于層級、職責分工、獲取收益方式、對全部犯罪事實的知情程度等不同，其犯罪目的也存在不同。在非法集資犯罪中，有的犯罪嫌疑人具有非法占有的目的，有的則不具有非法占有目的，對此，應當分別認定為集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪。

　　證明主觀上是否具有非法占有目的，可以重點收集、運用以下客觀證據：

　　（1）與實施集資詐騙整體行為模式相關的證據：投資合同、宣傳資料、培訓內容等；

　　（2）與資金使用相關的證據：資金往來記錄、會計賬簿和會計憑證、資金使用成本（包括利息和傭金等）、資金決策使用過程、資金主要用途、財產轉移情況等；

　　（3）與歸還能力相關的證據：吸收資金所投資項目內容、投資實際經營情況、盈利能力、歸還本息資金的主要來源、負債情況、是否存在虛構業績等虛假宣傳行為等；

　　（4）其他涉及欺詐等方面的證據：虛構融資項目進行宣傳、隱瞞資金實際用途、隱匿銷毀賬簿；等等。司法會計鑒定機構對相關數據進行鑒定時，辦案部門可以根據查證犯罪事實的需要提出重點鑒定的項目，保證司法會計鑒定意見與待證的構成要件事實之間的關聯性。

　　集資詐騙的數額，應當以犯罪嫌疑人實際騙取的金額計算。犯罪嫌疑人為吸收公眾資金制造還本付息的假象，在詐騙的同時對部分投資人還本付息的，集資詐騙的金額以案發時實際未兌付的金額計算。案發后，犯罪嫌疑人主動退還集資款項的，不能從集資詐騙的金額中扣除，但可以作為量刑情節考慮。

　　（三）非法經營資金支付結算行為的認定

　　支付結算業務（也稱支付業務）是商業銀行或者支付機構在收付款人之間提供的貨幣資金轉移服務。非銀行機構從事支付結算業務，應當經中國人民銀行批準取得《支付業務許可證》，成為支付機構。未取得支付業務許可從事該業務的行為，違反《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第四條第一款第（三）、（四）項的規定，破壞了支付結算業務許可制度，危害支付市場秩序和安全，情節嚴重的，適用刑法第二百二十五條第（三）項，以非法經營罪追究刑事責任。具體情形：

　　（1）未取得支付業務許可經營基于客戶支付賬戶的網絡支付業務。無證網絡支付機構為客戶非法開立支付賬戶，客戶先把資金支付到該支付賬戶，再由無證機構根據訂單信息從支付賬戶平臺將資金結算到收款人銀行賬戶。

　　（2）未取得支付業務許可經營多用途預付卡業務。無證發卡機構非法發行可跨地區、跨行業、跨法人使用的多用途預付卡，聚集大量的預付卡銷售資金，并根據客戶訂單信息向商戶劃轉結算資金。

　　在具體辦案時，要深入剖析相關行為是否具備資金支付結算的實質特征，準確區分支付工具的正常商業流轉與提供支付結算服務、區分單用途預付卡與多用途預付卡業務，充分考慮具體行為與"地下錢莊"等同類犯罪在社會危害方面的相當性以及刑事處罰的必要性，嚴格把握入罪和出罪標準。