非法經營罪，是指未經許可經營專營、專賣或其他限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律行政法規規定的經營許可或批準文件，未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或保險業務，以及從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。

有人統計被法院認定構成非法經營罪的行為，有七十五種之多，還有擴大的趨勢，非法經營罪被稱為超級口袋罪。但是，這些被判有罪的經營行為是否構成非法經營罪，有很多判決是值得商榷的。比如，上例中張三的非法購買外匯的行為，放高利貸的行為？

非法經營罪被詬病為口袋罪罪，因為他違反了罪刑法定原則。任何行為被評價為犯罪，應以刑事法律的明文規定為前提，如果法律并未將某種行為規定為犯罪，即便這種行為具有嚴重的社會危害，也不能被認定為犯罪。

《刑法》二百二十五條規定，任何行為被認定為非法經營罪，都必須有一個前提，即違反國家規定。也就是說，如果國家并沒有對特定行為作出禁止性規定，就不存在違反國家規定一說，更不可能構成非法經營罪，這就是罪刑法定的應有之意。

那么，違反了某部委規章或地方性法規，是不是違反了國家規定？《刑法》九十六條，違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定，發布的行政命令和決定。所以，要認定某種行為是否構成非法經營罪時，必須事先查明這種行為違反了那種規定，這種規定是否能被認定屬于國家規定？ 比如，放高利貸的行為，是否違反了國家規定呢？是否屬于《刑法》二百二十五條第（四）項其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。2003年最高院刑二庭《關于徐漢江非法從事金融業務行為性質認定的復函》中指出，徐漢江向他人非法發放高息貸款的行為，屬于從事非法金融活動，屬于《刑法》二百二十五條第（四）項其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。這個指導意見存在的問題是，首先，最高院刑二庭是最高院的內設機構，沒有發布司法解釋的資格，其批復只有指導意義，并不具有司法解釋的普遍效力和適用性。而且，最高院的司法解釋并沒有將放高利貸的行為認定為犯罪；其次，將放高利貸行為認定為非法金融活動的依據是什么呢？符合國家規定的行政法規只有1996年國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，但該法規并沒有對民間高利貸行為作出明確規定，所以將放高利貸的行為認定為非法經營罪，缺少了該罪的行政法上的前置法理依據，即放高利貸行為沒有明確違反特定、具體的國家法律和行政法規。

2011年4月8日，發布《關于準確理解和適用刑法中國家規定的有關問題的通知》（以下簡稱《通知》）中規定，各級人民法院審理非法經營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第（四）項的適用范圍。對被告人的行為是否屬于《刑法》第二百二五條第（四）項規定的，其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為，有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高院請示。換言之，地方法院無權擅自將某種行為判定為其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為；違反地方性法規、部門規章的行為不得認定為違反國家規定。 張三通過地下錢莊兌購澳幣償還賭債的行為，是否違反了行政前置法的規定？1998年全國人大常委會《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第四條，在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序、情節嚴重的，構成非法經營罪。所以從形式上看，張三的行為顯然是違反了該法律規定，似乎構成非法經營罪。但是，張三的行為是否屬于經營行為呢？

經營是指一種可以反復地、繼續地通過提供商品或服務進行營利的活動。也即，是否構成非法經營罪？我們除了形式要件判斷外，還要看該行為是否屬于經營行為，該行為是否是一種營利行為？法律禁止買賣外匯行為，僅限于通過低買高賣賺取差價的營利行為，這種買賣外匯的行為必須基于不法營利的目的。

因此，張三購買外匯還賭債，是一種違法的不當買進外匯的行為，沒有先買后買，低買高賣或為賣而買的牟利目的，不構成非法經營罪，只是一般的行政違法行為。