不動產抵押預告登記效力的認定

——某銀行股份有限公司煙臺分行訴張某、李某、煙臺某置業有限公司金融借款合同糾紛案

裁判要旨

對于不動產抵押預告登記效力的認定，應以不動產是否已經辦理首次登記為判斷要件，將抵押權預告登記的法律效果進行區分。對于已經辦理首次登記的，且不存在預告登記失效等情形的，應當認定抵押權自預告登記之日起設立；對于尚未辦理首次登記的，不具備辦理抵押登記條件，預告登記權利人請求就抵押財產優先受償的，人民法院不予支持。

基本案情

原告某銀行股份有限公司煙臺分行向煙臺市芝罘區人民法院起訴稱：1、請求判令被告張某、李某共同向原告償還借款本金835651.47元、利息18410.31元、本金罰息57.58元、利息罰息256.38元(暫計至2020年3月19日)，同時自2020年3月20日起至實際給付之日止仍按個人住房（商業用房）借款合同約定計算利息、罰息及復利；2、判令被告張某、李某共同承擔原告為實現債權而產生的律師費10000元；3、確認原告對被告張某、李某共同抵押的、坐落于煙臺市萊山區某山莊某號房屋經拍賣或變賣的價款享有優先受償權；4、判令被告煙臺某置業有限公司對上述第一項、第二項債務承擔連帶清償責任。

煙臺市芝罘區人民法院經審理查明，2015年2月6日，原告某銀行股份有限公司煙臺分行作為貸款人、抵押權人與作為借款人、抵押人的被告張某、李某及作為保證人的被告煙臺某置業有限公司簽訂《個人住房（商業用房）借款合同》，約定被告張某、李某共同向原告借款91萬元,借款期限348個月。同時被告張某、李某自愿以其名下的、坐落于煙臺市萊山區某山莊某號房產向貸款人提供抵押擔保,并辦理了抵押權預告登記。另查明，案涉《個人住房（商業用房）借款合同》簽訂后，案涉房產僅辦理抵押權預告登記，尚未辦理建筑物所有權首次登記。

裁判結果

煙臺市芝罘區人民法院判決：一、限被告張某、被告李某于本判決生效之日起10日內共同償付原告某銀行股份有限公司煙臺分行償還本金835651.47元、利息18410.31元、本金罰息57.58元、利息罰息256.38元(暫計至2020年3月19日)，同時自2020年3月20日起至實際給付之日止仍按個人住房（商業用房）借款合同約定計算利息、罰息及復利，并由被告煙臺某置業有限公司對上述債務承擔階段性連帶責任保證；二、駁回原告某銀行股份有限公司煙臺分行其他訴訟請求。

一審判決作出后，當事人均未提出上訴，一審判決已生效。

案例解讀

抵押權預告登記也稱預抵押，是指在抵押登記暫時無法辦理時當事人為確保將來取得抵押權而辦理的一種特殊登記，其目的在于當能夠辦理抵押登記時，預告登記權利人能夠獲得較之其他擔保物權人或者債權人更加優先的順位。即只要具備辦理抵押登記的條件，預告登記權利人即可申請辦理抵押登記，并主張其抵押權自預告登記之日設立。實踐中，不動產抵押權預告登記一般發生在預售商品房抵押的情形。在商品房預售中，購房者通常通過向銀行貸款支付大部分購房款，但因為所購商品房為期房，尚未竣工，購房者無法取得房地產權證書，故購房者在辦理銀行貸款時不能辦理正式抵押登記。在此種情況下，一般通過辦理預告登記的方式，將所購房產進行預抵押，從而取得銀行貸款。《中華人民共和國民法典》第二百二十一條與《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》第五十二條規范了抵押權預告登記與抵押權登記之間的銜接與關系。以預售商品房是否已經辦理首次登記為判斷要件，將抵押權預告登記的法律效果進行區分。所謂首次登記，一般指房地產開發企業在建筑物竣工驗收后就建筑物所有權辦理的首次登記。對于預售商品房已經辦理首次登記的，且不存在預告登記失效等情形的，則抵押權預告登記具有抵押權設立的效果，預告登記權利人可享有優先受償的權利。

本案中，原告某銀行股份有限公司煙臺分行作為案涉房產抵押預告登記權利人請求行使抵押權，法院經審理查明案涉房產雖辦理抵押權預告登記，但未辦理建筑物所有權首次登記，抵押預告登記權利人仍不具備抵押登記條件，因此法院駁回原告的該項訴訟請求。

相關法條

《中華人民共和國民法典》第二百二十一條 當事人簽訂買賣房屋的協議或者簽訂其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。

預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起九十日內未申請登記的，預告登記失效。

最高人民法院關于適用《中華人民共和國民法典》有關擔保制度的解釋第五十二條第一款　當事人辦理抵押預告登記后，預告登記權利人請求就抵押財產優先受償，經審查存在尚未辦理建筑物所有權首次登記、預告登記的財產與辦理建筑物所有權首次登記時的財產不一致、抵押預告登記已經失效等情形，導致不具備辦理抵押登記條件的，人民法院不予支持；經審查已經辦理建筑物所有權首次登記，且不存在預告登記失效等情形的，人民法院應予支持，并應當認定抵押權自預告登記之日起設立。

一審合議庭成員：顧  磊、史隆基、楊曉亮  書記員：潘文雯

編寫人：煙臺市芝罘區人民法院    劉丹萍

審定人：山東省高級人民法院  蘆  強

             煙臺市中級人民法院  羅春光

來源：山東高院審管辦