根據《最高人民法院勞動爭議司法解釋（四）》第8條的規定：“當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制和經濟補償，勞動合同解除或終止后，因用人單位的原因導致三個月未支付經濟補償，勞動者請求解除競業限制約定的，人民法院應予支持”。在適用該條時，有以下幾點需要注意：

1.須是用人單位的原因

即未按約定向勞動者支付經濟補償的原因必須是“用人單位的原因”，它既包括用單位主觀的原因，也包括用人單位客觀的原因（不可抗力除外）。

若是“勞動者的原因”導致用人單位未按約定支付經濟補償的，則不能適用上述司法解釋第8條，請求解除競業限制約定。比如，勞動者（1）未按約定時間到用人單位領取經濟補償，且無法聯系上本人；（2）未按約定時間到用人單位領取經濟補償，經催告后，仍未領取；（3）故意注銷銀行賬號或卡號。

另外，就舉證責任的分配而言，勞動者只需證明勞動合同解除或終止后三個月未收到經濟補償即可，不需舉證證明沒有收到經濟補償是用人單位的原因。

2. 須是未支付經濟補償達三個月

（1）“三個月”的起算點

若雙方未約定經濟補償的支付時間，則“三個月”應自勞動合同解除或終止之日起開始起算。

若雙方約定了其他時間支付經濟補償，比如，每兩個月/三個月/四個月支付一次，那么如何起算呢？通常應自約定的期限屆滿之日的次日起開始計算。另外，這里涉及一個前提性問題，即“非按月支付”的約定是否有效。

從條款的規定來看，據《勞動合同法》第23條第2款未強制規定用人單位在競業限制期限內必須按月給予勞動者經濟補償，僅規定“對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。”因此，約定“非按月支付”的，并不違反該條款的規定。但是，這種約定，若嚴重損害了勞動者的權益，那么勞動者可以根據《勞動合同法》第26條“用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利”的無效情形規定，主張無效。此時，“三個月”的起算應自勞動合同解除或終止之日起開始起算。

（2）“三個月未支付經濟補償”是指在競業限制期限內累計有三個月的經濟補償處于未支付狀態（舉重以明輕，若連續三個月未支付，當然也屬于）

注意，這里的“三個月”既不是指在競業限制期限內累計有三個月的經濟補償未按期支付，也不是指在競業限制期限內任何一個月的經濟補償遲延支付時間長達三個月，而是指競業限制期限內累計有三個月的經濟補償處于未支付狀態【最高人民法院 勞動爭議司法解釋（四）理解與適用，最高人民法院民事審判第一庭，人民法院出版社，第170頁】。

另外，“未支付”是否包括“未足額支付”？司法解釋（四）的起草者認為，只要用人單位給勞動者的任何一月經濟補償未足額給付就應認定為“未支付經濟補償”【同上，第171頁】。

3. 勞動者須通知用人單位解除競業限制約定

因用人單位原因未支付經濟補償達三個月時，勞動者需要通知用人單位才能解除競業限制約定。

（1）關于通知的形式。

至于通知的形式，不論是書面的形式，還是口頭的形式，均無疑義（口頭不宜證明，建議以書面的形式通知）。有疑義的是，勞動者能否以行為的方式以及訴訟的方式通知用人單位解除。

① 關于勞動者能否以行為的方式通知，各地實踐觀點不盡相同。

如浙江地區的法院即持肯定的觀點，允許勞動者以行為的方式通知。浙江省高院、仲裁院在《關于審理勞動爭議案件若干問題的解答（三）》（ 浙高法民一〔2015〕9號）第二條中規定：“勞動合同解除或者終止后，因用人單位原因未支付經濟補償達三個月，勞動者此后實施了競業限制行為，視為勞動者已以其行為提出解除競業限制約定，用人單位要求勞動者承擔違反競業限制違約責任的，不予支持。”

而上海一中院則持否定的觀點，不允許勞動者以行為的方式通知，換言之，員工應當先行提出解除，而后才可實施競業限制的行為。上海一中院在2016年三大優秀勞動爭議案例之一中認為，“本案中，張某某并未請求解除競業限制約定，因此有關協議仍然有效，張某某可以繼續主張相應的經濟補償。現張某某表示D公司未支付競業限制補償，該項抗辯并不能否定其根據約定履行競業限制義務。”

② 關于能否以訴訟的方式通知，司法解釋（四）的起草者的觀點是明確的。

司法解釋（四）的起草者認為，如果將通知方式限縮在直接通知用人單位這一范疇，將會使大量勞動者起訴到法院要求解除競業限制約定的情形可能得不到法院支持，這顯然與保護勞動者合法權益的立法宗旨相悖，故承認訴訟方式解除競業限制約定也是回應現實需求、切實保護勞動者合法權益的需要。【同上，第174頁】

（2）關于通知生效的時間。

由于解除權是一種形成權，因此一旦送達對方即生效。以書面或口頭的形式直接通知的，自用人單位收到通知之日起生效。以訴訟的形式通知的，自用人單位收到起訴狀副本之日起生效。用人單位對解除協議有異議的，可以請求法院確認。

作者︱王永令律師

來源︱大成律師事務所