01

　　涉建設工程主體資質的法律風險揭示

　　一、建設工程主體資質與合同效力掛鉤的法律制度

　　我國對建設工程從業主體實行嚴格的資質管理制度，與建設工程有關的法律、行政法規、司法解釋、行政規章均從不同的側面規定了從事建設工程主體的資質要求，并將建設工程主體資質與建設工程合同的效力相掛鉤，沒有資質、超越資質、借用資質的行為均為無效行為。根據《建筑法》及其司法解釋和行政法規的相關規定，違反建設工程主體資質的法律規定導致建設工程合同無效的情形主要包括以下三類：

　　1、建設工程合同的承包人未取得資質

　　我國對建設工程領域實行許可制度，要求從業單位必須具備從事建設工程活動所需的資質，沒有資質的承包人不能承包建設工程。因此，承包人未取得資質簽訂的建設工程合同無效。

　　2、承包人超越資質等級訂立的建設工程合同

　　建設工程從業單位必須在資質等級許可的范圍內從事建筑活動，必須有與建設工程相適應的資質等級、不得超越資質等級許可的序列、等級承包工程。因此，承包人超越資質等級訂立的建設工程合同無效。

　　3、沒有資質的實際施工人借用有資質的施工企業名義訂立的建設工程合同

　　沒有資質的實際施工人借用有資質的施工企業名義實際上是關于工程掛靠的法律規定，因此，沒有資質的實際施工人借用有資質的施工企業訂立的建設工程合同無效。

　　二、違反建設工程主體資質的法律規定導致建設工程合同無效后的法律后果

　　1、民事責任

　　(1)返還財產。合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。

　　(2)賠償損失。無效合同，有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

　　(3)追繳財產。當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產收歸國家所有或者返還集體、第三人。

　　2、行政法律責任

　　建設工程合同被認定為無效后，當事人除了承擔民事責任外，還要承擔相應的行政責任，以確保國家對建設工程進行有效管理。無效建設工程合同當事人可能要承擔的行政責任主要有：責令改正、責令停業整頓、降低資質等級、吊銷資質證書、罰款;構成犯罪的，依法追究刑事責任。

　　02

　　涉建設工程主體資質的法律風險防控

　　一、從發包人的角度而言，必須嚴格審查承包人的資質

　　發包人主要審核資質證書是否真實、有效，資質等級是否符合要求，承包人的工業人員是否具有相應的從業資格。必要時，發包人還應到政府主管部門進行查詢。在審核無誤后，應要求承包人提供有關資質、資格證書的復印件，要求承包人蓋章留存。在實務中，政府工程實行公開招標和邀請招標，對投標人的主體資格審查較為嚴格，不容易出現問題。但是，對于其他一些發包人平行發包、指定分包的采購合同、設備安裝合同、市政施工合同等，一般不會公開招投標、合同備案，往往容易忽視對承包人資質及其從業人員資格的審查。因此，除非萬不得已辦理招標投標、合同備案手續的總包合同、監理合同外，承包人還應特別重視加強采購合同、設備安裝合同、市政施工合同等承包人資質的審核。

　　二、從承包人角度而言，必須嚴格按照法律的規定取得相應的資質，并在資質等級允許的范圍內承包建設工程，盡可能規避違法分包、非法轉包、工程掛靠的法律風險

　　承包人在進行專業分包和勞務分包時，首先應嚴格審查分包工程承包人是否具有資質、資質等級是否符合要求。其次應加強對專業分包和勞務分包的規范化管理，以避免相關法律風險。另外，承包人也可以采用法律所允許的內部承包、專業分包、勞務分包等形式合理轉移法律風險。同時，承包人應規范對從業人員的管理，除了嚴格審核工程、造價等從業人員的從業資格外，還應規范從業人員的勞動關系、工資發放、社會保險繳納的管理，避免被認定為違法分包、非法轉包、工程掛靠。

　　來源：網絡